近年来，夫妻一方在“婚外恋”的同时，将财物赠与“第三者”的事情屡见不鲜，引发的纠纷和诉讼也时有所见。但是，由于法律规定不明，法官考量差异，导致案件处理大相径庭。因此，对这类案件做一定分析，很有必要。

　　为表述上的方便，笔者将此类案件统称为夫妻一方赠与“第三者”财产的纠纷。

　　根据我国法律，夫妻一方婚后所得的财产，除了法律另有规定或当事人另有约定的，都属于夫妻共有财产。但是，在 “法律另有规定或当事人另有约定”的情况下，丈夫或妻子仍有可能拥有个人财产。

　　因此，对此类案件的处理，应该按照所涉财产的性质，即按照所涉财产究竟是夫妻共同财产还是个人财产而定，不能统统将夫妻一方赠与“第三者”财产视为“擅自处分”。

　　如果夫妻一方处分的是夫妻共有财产，该处分行为无效，接受财产的“第三者”应该返还财产。

　　根据我国《物权法》及《合同法》，处分共有财产须全体共同共有人同意；如果共有人擅自处分共有财产，应认定为无权处分；除非共有人追认，该处分行为无效。在赠与“第三者”财产案件中，一般不会发生配偶追认这种情况。同时，因为是无偿转让财产，受让的“第三者”也不可能依据善意取得制度取得相关财产。

　　夫妻共有在性质上属于共同共有，而不是简单的“你一半，我一半”。因此，夫妻双方对共有财产不分份额地平等享有权利，认为“夫妻一方的处分行为部分有效”或“处分自己的份额有效”等观点也是不成立的。

　　但是，也不能说，所有对夫妻共有财产的处分都要经过夫妻双方同意，连妻子买一瓶酱油也要出具“买酱油已经丈夫同意”的证明。因为《婚姻法》规定，夫妻因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；他人有理由认为双方都同意的，夫妻一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

　　但是，夫妻一方赠与“第三者”财产，不属于“因日常生活需要而处理共同财产”；“第三者”也没有理由认为该赠与是夫妻双方都同意的。所以，无论“第三者”是否知道赠与的财产是夫妻共有财产，夫妻一方的处分行为都是无效的。

　　结论：夫妻一方将夫妻共有财产赠与“第三者”的行为无效，夫妻另一方可以要求“第三者”返还财产。这里的受赠人不限于“第三者”，即使受赠人与赠与人不存在“情人”关系，如赠与人的配偶提出主张，受赠人也应返还财产。

　　如果夫妻一方处分的是赠与方个人财产，其配偶就不能主张处分行为无效。需要探讨的是，赠与人能否以“赠与行为违法”或“有违公序良俗”为由主张赠与行为无效并主张返还赠与财产。

　　由于法律规定赠与人在交付赠与财产之前可以撤销赠与合同(具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同除外)，因此，在赠与财产交付之前，受赠人不能要求对方交付；一旦交付，赠与人也不能反悔，除非存在某些法律规定的特定情形。

　　有一种观点认为，夫妻一方将自己的财产赠与给“第三者”，不同于一般的赠与，因为这是为了与受赠人建立或保持不正当的婚外两性关系。这种关系不仅有违公序良俗，构成同居或重婚的还违法。当事人以建立或维系这种关系为赠与的条件，这种赠与行为自然无效，也应该返还。

　　笔者认为，这种观点不可取。因为，这种认定与社会一般公平理念不符。

　　还有一种观点认为，这种赠与有违公序良俗，损害了公共利益，应将受赠方非法所得收归国家。其根据是，我国《合同法》规定，因无效合同取得的财产应当予以返还。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有。

　　笔者认为，这种观点更不可取。因为，争议归属的当事人尚在，法院判决收缴国库，带有刑事或行政处罚性质，似过分强调国家公权力干涉私权力，甚至有与民争利之嫌。

　　值得进一步探讨的是前面那种观点。是否这类赠与因为违反了公序良俗而属于无效行为，就可以要求受赠方返还？在理论上，这还是一个争议颇多的难题。

　　针对这一难题，有学者主张审判此类案件时引入不法原因给付制度，以求审判实践的公正和统一。出于不法原因给付金钱、财物的行为，在民法中称为“不法原因给付”，不法原因给付不得请求返还。规定不法原因给付不得请求返还的主要理由在于：虽然受赠人占有受赠财产是不公平的，但在不法原因给付中，受损与受益有一定程度的互换性和不定性。

　　笔者认为，总体而言，不法原因给付的处理机制对双方的适用机会是均等的，对于社会正义而言是一种更高层次的公平，具有合理性。

　　结论：如果夫妻一方赠与“第三者”的财产是赠与方的个人财产，赠与合同因为违反公序良俗而无效。但是，如果已经给付，就不能像处理一般无效合同那样要求返还，而应该视为不法原因给付，不予返还。

　　如何判定赠与的财产是夫妻一方的个人财产还是夫妻共同财产

　　在司法实务中，判定这种事实有一定难度。

　　一般情况下，如果夫妻一方处分的是某项特定财产，如特定的动产、不动产以及某项财产权利，认定它的性质并不困难，只要按照《婚姻法》关于夫妻财产的一般规定即可界定。较难认定的是对金钱的处分，因为金钱不具有特定性。

　　笔者认为，如果受赠人能够证明赠与人个人拥有相应数额的金钱，就可以认定赠与人处分的是自己的财产。反之，如果受赠人无法证明赠与人拥有一定数额的金钱，就可以认定赠与人处分的是夫妻共有财产。

　　需要说明的是，不能以赠与的金钱数额与赠与人个人拥有的财产数额相比较作为判定标准。譬如，赠与人个人拥有婚前购置的价值100万元的房屋，现赠送情人10万元现金，假如受赠人不能证明赠与人个人拥有一定数额的金钱，同样应该认定赠与人处分了夫妻共有财产。

　　就《重温那个并不浪漫的故事》涉及的案子而言，如果认定梁冬处分的是夫妻共有财产，梁冬的妻子就有权主张吴红返还，而无需考虑该赠与行为是否违反公序良俗。如认定梁冬处分的是他的个人财产，这个赠与行为就因为违反了公序良俗而无效，但梁冬的行为构成不法原因给付，梁冬不能主张返还；他的妻子因为对该财产没有权利，也不能主张返还。