今年7月，最高人民法院通过《婚姻法》若干问题的解释(三)，新司法解释反映了何种社会现象？对房产分割提出的法律依据是否体现法的精神？

　　北京大学副教授凌斌日前在北大作讲座，从法律人角度为大家解读“中国式房产”。

　　主讲人：凌斌，北京大学副教授，法学博士

　　先后就读于北京大学法学院、耶鲁法学院，获法学博士学位，2006年7月起在北大法学院任教，并担任北京大学慈善、体育与法律研究中心副主任，主要研究领域为法理学、法律经济学、家事法、慈善法、体育法

　　讲座开篇

　　中国式家庭为裸婚遮风挡雨

　　这个时代之所以被称为“裸婚时代”，就是因为大量的适龄男女以及新婚的夫妻面临着结婚成家的生活压力。

　　一方面他们急需购买作为生活基础的房屋，另一方面房地产价格的急剧攀升已经和年轻人进入社会初期的收入拉开了巨大的空间。

　　但中国式的裸婚不是真正的裸婚，因为所有青年人和新婚夫妇背后都有两个家庭在为他们遮风挡雨，这也就构成了所谓中国式家庭的重要特点，我后面会提到。

　　购房模式

　　这是一个13亿人的大问题

　　《婚姻法》司法解释(三)在2010年11月6日发布意见稿后，引起人们的广泛争议。

　　如果说当年《物权法》的修改只是少数学者和利益相关者在进行争论，那么现在，正像是《婚姻法》司法解释(三)的起草者之一、最高法一个法官所讲的：“这是一个13亿人的大问题，必然引起所有人的关注。”至少今天我在讲座现场看到了各个年龄段的人都有。(笑声)

　　《婚姻法》司法解释(三)的内容到底是什么？为了主题集中，我们将只讨论其中的第7条和第10条，都直接和房产有关。

　　一条新解释引发改房产证潮

　　我们先从婚前按揭购房的有关条款开始讨论，这些条款规定在《婚姻法》司法解释(三)征求意见稿的第11条和正式稿的第10条。

　　《婚姻法》司法解释(三)的第10条第一款最主要的内容就是对什么是“婚前按揭房屋”做了一个定义：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，一个人财产支付首付款，并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记在首付款支付方名下。”我们大概用一个图做简单的勾画，便于理解。我们后面的讨论也会用到它们之间的相互关系(见图1)。

　　这里涉及5个关键的概念，第一个就是登记，上面的条款主要适用于不动产产权登记到支付首付款一方名下的情况，因此我们引发了另一个首付的概念。

　　这条并不适用于你首付但登记在你爱人名下，或者你首付登记在夫妻双方名下的情况，所以有意思的是，这条出来之后，很多家庭立刻采取措施——更改房产证，由其中一方改为夫妻双方。

　　而更有意思的是，国土资源部还专门为此出了一个新规定，减免这种更名所需要提交的印花税(笑声，注，此处应为财政部和国家税务总局9月1日明确表示，婚后房产证加名免征契税)。

　　另外还涉及三个概念，包括：“所有(所有权)”、“还贷”和“补偿”。在首付方和登记方是同一人的情况下，这时双方离婚了，房屋就会出现一个所有权归谁的问题。而贯穿《婚姻法》司法解释(三)的一个核心的思路就是：“登记”是和“所有”联系在一起的。因为登记在你名下，所以房产将归你个人所有。《婚姻法》司法解释(三)的第二款就详细地规定了婚前按揭房屋的处理规则。

　　因为首付之后双方还要按揭还贷，离婚的时候怎样处理房屋就构成了这些年来司法实践的一个非常重要的问题，从最高法发布司法解释的时候，他们就已在强调：这是婚姻家庭领域困扰法官和律师的第一难题。

　　而通常情况下，这类案件90%以上要通过判决的方式处理，没办法调解，一旦诉诸法院就必须做很清楚的财产界分。

　　但在《婚姻法》司法解释(三)出台之前一直没有明确的规定，各地也都有不同的做法。《婚姻法》司法解释(三)出台的用意之一也是要统一全国的司法规则。

　　房产增值补偿也要跟着涨

　　究竟如何处理，我们可以把它分成三个基本原则(见图1)：

　　1，谁首付(登记)谁所有；2，谁所有谁还贷；3，谁所有(登记)谁补偿。

　　什么意思呢？一旦夫妻双方要离婚，房产达不成协议需要诉诸法院做出统一的财产分割，那法院就会按照司法解释去看，婚前登记的首付方是谁，然后房屋的所有权就归他，如果贷款没有还清他要继续还贷。

　　但对于失去房屋的人，也就是参与还贷的那个人(在婚姻存续期间帮助还贷，或者说还贷的资金来源于夫妻共同财产)，所有权方要对其进行补偿。

　　最关键的就是如何补偿，这也是《婚姻法》司法解释(三)从征求意见稿到正式发布稿的一个巨大的变化。

　　首先范围发生了变化：原来只是指向了夫妻关系存续期间共同还贷的方面。而正式稿特别强调了共同财产的增值部分。

　　假设一套房产价值200万，首付为30%。男方在付完首付购房款后和女方结婚，房产登记在男方名下。如果在离婚时，房产增值到了500万，那么根据《婚姻法》司法解释(三)，房产将判给男方所有，但男方需向女方补偿其共同还贷的部分也就是房产70%的一半。因为考虑到了增值的部分，所以应该是500万的35%。

　　具体补偿原则也跟之前发生了变化：根据《婚姻法》第39条第一款规定的原则，“离婚时夫妻双方的共同财产由夫妻双方协商解决，协商不成时，由人民法院根据具体情况，以照顾子女和女方权益的原则判决。”

　　这是一个婚姻家庭法的原则，也就是说在上面提到的范围基础上还要照顾女方和子女的权益，如果参与房贷并失去房产的一方是女方，孩子也判给她了，就会在判决时给她多判。

　　《婚姻法》司法解释(三)征求意见稿更关心夫妻双方对房屋的贡献，也就是说谁对房屋的出资大谁就得到的多。而正式发布的《婚姻法》司法解释(三)其实是从对房屋贡献向对家庭贡献做了倾斜。

　　按照原来的原则只看出资的话，就会产生很大的问题，因为中国社会尤其是你们父母那一代人，哪怕是现在的80后、90后，女性依然对家庭付出更大的精力和时间，包括照顾孩子和老人，做家务等等。因此她自己的事业肯定会受到影响，概括地说，就是中国女性普遍存在家内就业为主，家外就业为辅的现象。

　　这就会出现，越是对家庭贡献大的一方，比如女性，她往往对房屋的贡献就越小，这两者成反比。在这一点上，《婚姻法》司法解释(三)显然接受了社会和学者的一些意见。

　　父母出资看作其子女单方财产

　　我们现在裸婚时代的蜗居现状之所以还没有产生特别严重的社会矛盾，是因为我们仍然可以获得贷款，仍然可以从父母手中获得资助。这也是为什么《婚姻法》司法解释(三)单单将“按揭购房”和“父母出资”两个方面拿出来做典型。

　　那么关于父母出资，《婚姻法》司法解释(三)是如何规定的？在意见稿的第八条和正式稿的第七条都有相关规定，那就是：“父母出资视为赠与己方子女。”

　　简单来讲，就是夫妻离婚后，父母在婚前或婚后出资购房或还贷的款项自动视为其子女的出资。这实际上和通常的民商法原则很不一样，但因为子女和父母之间特殊的血缘关系，人民法院做出了这样一条规定。

　　在学理上做出一个严格的解释应该是：第十条原则上将男女双方父母为购房出资的款项视为各自子女的个人财产，夫妻个人财产在房产中的鉴定依照各自父母出资比例，父母在出资时所占的比重是多少，子女在离婚时各自分得的份额就是多少。

　　它彻底改变了婚姻法第17条以及“《婚姻法》解释(二)”第22条的规定：“当事人结婚后父母为当事人出资的，该出资应当认为是对夫妻双方的赠与。”

　　虽然现在我们看到的是一个巨大的变化，但事实上基层法院在审判实务中已经早就搁置了“解释二”，很多地方都出台了相应的司法解释意见，比如北京市第一中级人民法院就下发过《对民事审判中部分执法不统一问题的对待意见》，已经把父母实际出资看做自己子女单方的财产。

　　资产分割

　　婚后的也未必共有

　　对于《婚姻法》司法解释(三)的争议并没有因为它的正式实施和它对前面这些条款做出的调整而有所减少。看来正式稿并没有解决征求意见时各方所提出的问题，当时一位北大的教授曾批判说：“这是在房产分割中贯彻了一个市场经济原则，是把市场经济弱肉强食的规则纳入到了婚姻家庭之中，是最高法院通过司法对婚姻家庭的一个干预。”

　　2001年之前的婚姻法规定，像是房产这样的大宗财产，即使是婚前购买，随着婚姻关系存续八年以上将自动转化为夫妻共同财产。

　　新婚姻法废除了此项规定，婚前的永远归个人，婚后的才共有。

　　而新的“解释(三)”则又把资产的分割推进了一步，即使是婚后的也未必共有。有同事曾开玩笑说：“这是实现了资本主义的中国化。”

　　这些批评有些是非常深刻的，学者们看到了家庭原则和市场原则之间的冲突。可是我们看到的情况是，虽然面对这么多的批评，最高法院依然坚持了自己的思路。

　　关键问题

　　夫妻背后站着家庭和家族

　　婚姻既有人身关系也有财产关系，家庭既是一个生活单位也是一个生产单位。从结婚成家的角度，人生观和爱情观显得更为重要。但从离婚分家的角度看，财产观念和市场原则往往更为突出。

　　所以结婚时的预期会影响离婚时的态度。离婚时财产的事后分配也会构成结婚时的事前负担。这也是人们为什么会对《婚姻法》司法解释(三)有关离婚时的规定有如此大的争议的原因，就是因为离婚时财产分割的规定对结婚时该怎么办产生了影响。

　　《钱江晚报》曾做过一个调查，该调查显示，买房的年轻人中，84%的父母参与了出资。剩下16%是富二代，父母早就把钱给他们了。当然这是我的猜测(笑声)。但以目前的情况看，年轻人30岁之前如果想结婚，父母不出资的确是存在困难。

　　因此，结婚、离婚、家庭等方面应该结合起来，单纯看待某一方都不会解决问题。有报道称，根据民政部发布的报告数据，近年来离婚人数逐年上升，平均增幅7.65%，跟GDP增长的速度差不多(笑声)。

　　这就是我们所处的现实，随着离婚率的上升，裸婚、闪婚后裸离、闪离的情况也变得越来越多，使得最高法院不得不面对这个问题。

　　那面对离婚，房产应该怎么分割？大概会有以下三种方式：

　　第一种方式就是按照《婚姻法》司法解释(三)这样的方法，我们先不讲。

　　第二种方式，是一个理论上很简单的方法，那就是把房子卖了大家一人一半。但这种方法很少有人尝试，虽然不能保证房地产永远升值，但在波动的房地产市场因为离婚而卖掉房子，各自再买房，不论对于夫妻双方还是法院都不是好结果。

　　而第三种方式是一个传统的形式，那就是进行物理分割，两室一厅怎么办呢？(凌斌教授在黑板上画了个长方形，然后用直线将其分成两半。所有同学大笑)这种离婚不离家的形式的确是有实践的。不过唯一的问题就是太不方便。

　　其实我们从上面的讨论中可以看出一个最为关键的问题，那就是中国的家庭早已经不是一个纯粹的夫妻共同财产了。因为它的背后往往站立着两个家庭甚至家族。

　　中国特色

　　家庭信贷为主商业信贷为辅

　　家庭中的房产也不仅仅是属于夫妻双方的，有很多种因素参与其中，比如银行。如果夫妻双方因为离婚财产分割而导致还款困难，银行就会收回房子从而成为房东。

　　但问题在于没有一家银行希望自己成为房东，成为房东也就意味着资金链的断裂，资金链的断裂也正是美国次贷危机的主要原因。

　　但在中国，不光有银行信贷，还有一种家庭信贷更为重要。就中国当代家庭住房市场而言，如果没有来自双方父母家庭信贷的支持，特别是没有父母出资支付购房首付，那大多数年轻人就无法得到银行贷款。这就是中国式房产的中国特色，我把它称之为双系信贷。

　　和国外银行单一的信贷模式不同，中国一直走的都是一种家庭信贷为主，商业信贷为辅的中国式房屋信贷模式。 现在看起来依然行之有效。

　　父母出资也必须有退款保证

　　我们知道中国的按揭房款构成包括了三部分，一部分是首付，一部分是贷款，一部分是还款。

　　贷款和还款是个此消彼长的过程，在夫妻离婚的时候，一个典型的按揭房可能出现这样的情况：有一个人交了首付，夫妻双方还了其中的一部分，还有一部分没有还清。因此从事实上看，夫妻双方和银行其实都构成了对房屋的出资。而再复杂一些，那么在夫妻双方背后还有夫妻双方的父母。所以在中国所谓的个体信誉和裸婚其实根本名不副实。年轻人靠的是家庭信用在贷款买房。

　　银行的投资必须有还款的保证，而父母的出资也必须有退款的保证，父母辛辛苦苦一辈子攒下的钱替孩子买了房子，结果却因为离婚而被对方分去一半，这将是父母无法接受的。

　　我们也都明白父母为子女出资是有他的目的的，他们可不是为了爱情(笑声)。这种对子女的情感投资在子女离婚的时候，就跟另一方完全没有了关系。

　　当然父母为子女出资也不是为了炒房地产，如果按照《婚姻法》司法解释(三)现在的规定，父母出资直接算在子女出资里面，就好像父母和子女共同投资房地产一样。由此就会造成一个问题：很多人担心在结婚的时候就会为了以后离婚做准备，争着多出资。要不然以后离婚的时候会分的少。

　　五方复合式的家产制

　　实际上我们可以看出中国式房产所呈现出一种五方复合式的家产制。五个方面包括：丈夫、妻子、夫家、妻家、银行。(见)

　　他们之间因为房产而产生了复杂的债权债务关系。因此如果单纯从物权的角度，只考虑登记和首付的因素来分割这个财产将显得非常困难。而且物权分割往往是一刀切式的，它跟中国的传统和生活方式有巨大的差异。

　　关于解决的方法，我提出两个原则：其一就是要兼顾五个方面的利益，虽然这非常困难，但是如果我们无视这个困难，那么导致的结果将更加困难。

　　其二，就是别让离婚时的财产分割影响结婚时的决策。只要在《婚姻法》司法解释(三)上做一些小小的修改。而且在司法实践上有可操作性。(见图3)

　　最终目的

　　别让离婚影响了结婚

　　首先要顾全五方利益，那么我们先解决父母的问题，所以我们第一条就是谁出资谁收回。

　　父母出资多少拿回多少，当然我们要在其中考虑CPI的影响，可以加上一定的活期或者贷款的利率。但总的原则是在离婚分割财产时，先将父母出资的原始数据扣除，不考虑增值只考虑保值，因为父母为子女买房不是为了投资房地产。

　　那么贷款的问题怎么解决？这就需要我们把《婚姻法》司法解释(三)的原则反过来，原来是谁首付(登记)谁所有，谁所有谁还贷，谁所有(登记)谁补偿。

　　那么现在反过来(见图3)：谁还贷谁所有，谁所有谁补偿。也就是说对于夫妻双方来说他们都有权利得到这份房产的所有权，不再考虑结婚前的登记问题，让双方首先在权利上都是完整的。

　　因为《婚姻法》司法解释(三)的构造是有缺陷的，被补偿的这一方实际上只有债权没有物权。权利是破碎不完整的。而且这里还要将银行的利益考虑进去，如果女方想要房子，可根本没能力偿还贷款，也的的确确无法拥有房产所有权。

　　也可以更进一步(见图3)：就是谁补偿谁所有、谁所有谁还贷。彻底打破单一物权。在离婚时首先由法院评估，如果是产权归男方，他需要补偿女方多少，如果产权归女方，她需要补偿男方多少。然后再根据双方的能力和意愿进行协商和判决。我们希望能够平衡多方面的利益。

　　无论是对银行按揭还是父母出资，我们都希望能够把离婚时的事情留在离婚去解决。双方的权利是完全平等的。而且结婚时双方父母也不用考虑将来怎样，因为他们的出资得到保障并且和出资比例没有关系。夫妻双方也不用考虑登记到谁名下的问题。

　　别让离婚影响了结婚，婚姻和家庭既需要美好的起点，也需要牢靠的保障。一个像中国这样历史悠久传统深厚的国度，一个倾注了几代人全部心血和心愿来苦心照料的家庭应该能够找到一种让所有参与者都感到安心和安宁的生活方式，《婚姻法》司法解释(三)的提出者和起草者都为此做出了艰辛的努力，尽管我们对他们的努力还有更高的希望。谢谢大家。