甲、乙系夫妻，婚姻关系存续期间，甲立借据向其父丙借款50万元，约定提前归还甲、乙按揭银行购房款。甲却将此款转入自己在某证券公司的账户作炒股之用，后炒股全部亏空，没有归还。甲、乙离婚后，丙遂向人民法院起诉甲、乙还款。乙以其根本不知此事和该借款未用于夫妻共同生活为由抗辩。另查明：甲向丙借款时没有明确约定为其个人债务，甲、乙没有实行约定财产制；甲以前向一位朋友借款5万元作购房首付时，甲、乙均在借据上签名确认；按揭银行告知法院，甲、乙无需提前还款；丙知甲、乙收入和生活状况一般。法院判决甲之借款为夫妻共同债务，甲、乙对丙之债务负连带清偿责任。
《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第19条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法》解释二）第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19第3款规定情形的除外。”即只要是婚姻关系存续期间一方所负债务，配偶另一方不论是否知道，也不论是否用于家庭，另一方都要承担连带清偿责任，除非能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明第三人知道夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有。
所以，依据现行法律规定，涉案判决结果并无不当。但很难让人形成内心确信，原因在于上述法律规定值得商榷？理由是：（1）夫或妻一方与债权人明确约定为个人债务。何为“明确”？没有法律界定。（2）夫或妻一方未经配偶同意向外负债，谁会“明确”约定为个人债务？即便夫或妻想约定，债权人一般也不会同意。（3）夫妻实行约定财产制，且第三人知道该约定。但在中国实行约定财产制的家庭又有几何？①夫妻的内部财产约定，第三人如何知晓？（4）完全排斥其他明显不符合夫妻共同债务的其他证据情形，具有扩大日常家事代理权之嫌，极易诱发夫或妻一方与第三人恶意串通，伪造债务，多分财产的道德风险。因此，《婚姻法》及其司法解释推定夫妻共同债务的方法虽易于操作，但既缺乏生存土壤，又存在天然缺陷，面对复杂的社会现实，明显过于笼统、苛刻，甚至如同虚设，这会给某些居心叵测者可乘之机，离婚当事人伪造债务的诉讼纠纷将层出不穷。
透过本案反映的问题本质，为体现对夫妻独立人格的尊重及其财产权的保护，更考虑对债权人合法权益和交易安全的关照，我国的夫妻共同债务确认制度似应寻求较为公平妥善的处理路径。
一、认定夫妻共同债务的基本理论及司法回应
夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活需要，或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。理论上，认定婚姻关系存续期间的债务属于夫妻个人债务还是共同债务，考虑两个判断标准：②（1）夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻举债系双方共同意思表示，不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为共同债务；（2）夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，同样视为共同债务。实践中，夫妻共同债务主要表现在以下两方面：③（一）生活性债务，是指婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方因共同生活需要引起的债务。包括：（1）购置共同生活用品所负债务；（2）购买、装修、修缮共同居住的房屋所负债务；（3）夫妻因正常取得、管理、使用、收益、处分共同财产形成的债务；（4）为支付一方医疗费用所负的债务；（5）夫妻一方或双方为履行法定扶养或赡养义务所负的债务；（6）为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务；（7）夫妻从事正当的文化、教育、体育、娱乐活动等所负的债务；（8）为支付正当必要的社会交往费用所负的债务。（二）经营性债务，是指夫妻为共同生产、经营活动所负债务。包括：（1）婚前购置经济动植物及有价证券等在婚后产生收益，为购置这些财产所负的债务；（2）夫妻共同从事工商业或在农村承包经营所负债务；（3）购买生产资料所负债务；（4）共同从事投资或其他金融活动所负债务；（5）上述经营活动中所缴纳的税金；（6）夫妻一方从事上述生产、经营活动，所得收益主要用于家庭共同生活需要或夫妻另一方也分享了该生产经营活动收益。
1993年11月3日，最高人民法院颁发的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）以上述夫妻共同债务理论作为认定原则，通过描述夫妻共同债务和排除夫妻个人债务情形进行阐释。《意见》第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（１）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；（２）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；（３）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；（４）其他应由个人承担的债务。”其第１８条规定：“婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的，为购置财物借款所负债务，视为夫妻共同债务。”所以，对于本案，甲未经其配偶乙同意，擅自借款，且未按约定借款用途使用，配偶乙也未分享借款利益，该借款又确未用于夫妻共同需要，依据《意见》，应认定为甲之个人债务。
二、推定夫妻共同债务的基本理论及司法回应
《婚姻法》解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，符合日常家事代理制度的基本法理。④该制度是指夫妻因日常事务与第三人交往所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，并由配偶他方承担连带责任的制度。因为夫妻之间的身份关系决定其对外产生“外表授权”，形成表见代理权，对夫妻一方所为之行为后果，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示，夫妻另一方不得以不同意或不知道为由进行抗辩。日常家事代理制度极大扩张了夫妻双方的意思自治能力，促进了经济交往，同时也有利于婚姻家庭生活的便利，减少婚姻生活成本，维护民事交往的安定性和稳定性，对于及时合理地解决纠纷，保护善意第三人和交易安全具有重要意义。很多大陆法系国家对此都有规定，例如《日本民法典》第761条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的责任负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。”⑤但如果过分扩大日常家事代理范围，同样会危急家庭财产关系的稳定，不恰当加重一方的经济风险承受能力，故夫或妻的负债行为应在日常家事代理的合理范围内。例如《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立以维持家庭日常生活与教育子女为目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任；但如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限。”⑥
我国婚姻法没有直接规定日常家事代理制度，主要是由于我国在夫妻财产制上实行夫妻婚后所得共同财产制，夫妻财产约定意识极弱，实行财产约定制的夫妻少之又少，因此，即使没有日常家事代理权的规定，法定财产制足以调整家事代理问题，婚姻关系存续期间发生的对外财产责任原则上均由夫妻双方共同承担。⑦我国是通过司法解释的形式间接承认日常家事代理制度，《婚姻法》解释（一）第17条第1款规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产，任何一方均有权决定。”因此，就一般情形而言，婚姻关系存续期间，在日常家事范围内，将夫妻一方以个人名义所负债务推定为共同债务，由夫妻一方举证证明两种除外情形才能否定，总体上符合节省司法成本，侧重保护第三人合法权益和交易安全的立法潮流。
三、 “认定”与“推定”夫妻共同债务的利益衡量比较
综上，可以看出《意见》与《婚姻法》解释（二）对于本案的处理结果不同，是因各自的确认基础和价值取向相异。如果当事人握有的证据比较充分，根据《意见》规定，认定夫妻共同债务能反映案件真实情况，体现实质正义。如果当事人握有的证据不很充分，按《意见》规定，必须证明夫或妻个人所负债务确用于夫妻共同需要或配偶一方也分享了该债务利益，这对债权人来讲是积极事实，可以举证证明，对债务人配偶来讲是消极事实，不能举证证明，但可以反证，故从证据理论上，应将举证责任分配给债权人。但债权人作为外部第三人如何能控制债务人是否会转变债务用途？又如何证明夫妻内部是否使用了该笔债务用于共同需要或其配偶是否分享了该债务利益？债权人对此缺乏举证能力，《意见》就此缺乏可操作性。而《婚姻法》及其解释（二）运用证据学上的“推定”原理解决此司法操作难题，避免了诉讼中的繁琐证明活动，具有现实司法意义，体现形式正义。但如果当事人握有的证据非常充分，能够证明以夫妻个人名义所负债务明显超出日常家事代理范围或者确不属于夫妻共同债务，但在不能证明两种法定除外情形下，仍要承担败诉后果，确实有违实质正义。
人类认识活动的客观规律和真理相对性决定，在民事诉讼领域，人的认识只能是用证据证明逼近“客观事实”的“法律事实”，司法的过程也只能是以“客观真实”（实质正义）为终极目的，以“法律事实”（形式正义）为手段渐次实现。所以，对于确认夫妻共同债务，应将“认定”与“推定”各自的优势相互结合，趋向形式正义与实质正义的统一，构建完善的夫妻共同债务确认制度。
四、完善夫妻共同债务确认制度的设想
笔者认为，对于完善夫妻共同债务确认制度，除保留《婚姻法》解释（二）第24条的规定外，还应辅以相关制度设计。
（一）分配日常家事代理权的举证责任：如果夫或妻一方能够证明夫妻以个人名义所负债务明显超出日常家事代理范围或确不属于夫妻共同债务的，应按夫妻个人债务处理，但债权人有理由相信夫或妻的负债行为没有超出日常家事代理范围的除外。是否超出日常家事代理范围，对夫妻一方来讲属于积极事实，对债权人来讲属于消极事实，夫妻最清楚日常家事代理范围，其相对债权人具有较强的举证能力，夫妻身份关系形成的表见代理关系也决定将日常家事代理权的举证责任分配给外部债权人并不妥当，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第7条规定，将超出日常家事代理权的举证责任分配给夫妻一方比较恰当。“日常家事之范围，依各夫妻共同生活之情事及因其行为之目的而有所不同，由外部正确判定，甚为困难。然如仅依内部情事而定范围，不独有害于第三人，结果反而碍于夫妻共同生活之经营，故应就家事之规模及其外部的生活式样，以定其范围，共生活状态之外表，虽与其收入之现实不符，第三人应就此外观而受庇护，从而类推适用关于表见代理制度之规定，对于信其在日常家务范围以内并无过失之第三人，应予保护。”⑧即如果夫妻的日常家事代理行为造成的外部假象，使债权人有理由相信夫或妻的负债行为没有超出日常家事代理范围的，债权人仍应受到保护，但应由债权人证明“自己相信的理由”。
（二）对夫妻一方单独巨额负债的行为进行严格限制：夫妻一方以个人名义向外巨额负债，须夫妻双方事先协商一致，并有书面协议，未经协商一致，一方单独负巨额债务的，除债权人能够证明债务人的负债行为没有超出日常家事代理范围或确属夫妻共同债务外，应按夫妻个人债务处理。夫妻一方单独巨额负债，一般情况是超出了日常家事代理范围。当然，“巨额”是个相对概念，对有些家庭是“巨额”，对有些家庭可能是小数。是否为“巨额”，其实也就是一个是否为日常家事范围的问题，同理，此应由夫妻一方举证。法官也可以结合一般社会标准、逻辑原理、生活经验和债务人的家庭经济状况进行辅助判断。如果真是巨额负债，会产生一种社会公信力，法律上认为以一个“善良家父”标准拟制的债权人应征询债务人配偶的意见，否则，债权人就应自担风险。例如，案例中，甲以前向朋友借5万元时，都有夫妻签名确认，而甲向与其具有重大利害关系的父亲丙借50万元时，却没有征得乙同意，且50万元对甲、乙来讲已属巨款，显然甲的负债行为超出了日常家事代理范围；丙知甲、乙收入和生活状况一般，其作为法律拟制的“善良家父”更应征询乙的意见，其没有这样做，就应自担风险。但如果债权人能够反证证明债务人负巨债没有超出日常家事代理范围或确属夫妻共同债务的，夫妻必须承担连带清偿责任。这既可以防止配偶一方与债权人恶意串通,借离婚骗取夫妻共同财产，又可以防止配偶双方串通逃避债务，损害债权人利益。
（三）完善夫妻财产登记和公示制度。1、对夫妻共同财产的数额、约定财产制的内容等进行登记，以便日后减少纷争，保护夫妻双方和善意第三人的权利。2、夫妻财产约定属于内部契约，具有很强的隐密性，除非夫妻一方或双方明确告知，第三人很难知晓夫妻财产如何约定，我国又未规定夫妻财产公示制度，让夫妻一方举证证实第三人具有明知的主观认识过于苛求，应辅以相应的夫妻财产公示制度。
（四）建立分居债务制度，规定：夫妻由于双方主观原因分居且没有共同生活期间，一方以个人名义所负债务，债权人明知上述情形仍然出借的，应按个人债务处理，但债权人能够证明夫或妻的负债行为没有超出日常家事代理范围或确属夫妻共同债务的除外。夫妻由于双方主观原因分居且没有共同生活，说明夫妻感情有一定破裂，随着夫妻感情破裂程度的加深，其权利义务的实际履行遭到破坏也愈加严重，与之相适应的夫妻共同财产关系也逐渐瓦解，分居期间，夫妻双方很难共同生活和共享利益，如果债权人明知双方分居和独立生活，仍然出借，就应自担风险。
