[论文概要]子女最佳利益原则是世界各国保护未成年子女权益的最高指导原则，以维护弱势子女的权益。近年来我国离婚率逐年上升，而我国婚姻家庭法律对于未成年子女的权利保障并不完善。离婚事件中的焦点更多的投向婚姻当事人，关注他们的权益，而忽视子女问题。本文主张我国的婚姻法应引进子女最佳利益原则作为处理子女监护问题时的最高指导原则。 

　　亲权是民法上父母对未成年子女保护教养的权利和义务，以保护未成年子女的利益为原则。父母养育、教养和保护子女的权利和责任是不可推卸的。现代社会法律赋予人们解除不幸婚姻的权利的同时，对于构建家庭的另一重要分子——子女的权利却关注甚少。但未成年子女的权益保护又是夫妻离婚后不得不面对的一个现实问题。笔者在借鉴外国先进经验的基础上，试图引入子女最佳利益原则，以期更好地保护父母离婚时未成年子女的权益。

　　一、父母离婚对未成年子女产生的影响

　　社会多元化的发展，以及个人利益的崇尚，导致近年来离婚率大幅增加。据统计，常州市天宁法院近年来的离婚案件呈逐年上升趋势，2005年受理338件，2006年受理356件，2007年受理370件。其中70%的家庭都涉及到子女的监护问题。

　　西方学者关于父母离婚是否影响未成年子女这一课题做了广泛研究，相当多的学者持“严重影响说”观点。学者证实，父母离婚对子女生存和发展的负面影响是持续长久的。对4-11岁的孩子进行研究表明，父母离婚的负面后果分短期和长期两种。短期的负面影响包括：（1）因父母分手产生的情感上的伤痛；（2）对于孩子来说，他（她）们是父母的共同血肉，父母离婚似乎也把他们撕为两半，使他们消沉和忧虑，他们只能跟随父母一方生活更加增加他们的痛苦；（3）影响他们在学校的表现和正常学习，而学业失败又打击他们的自信心，影响与他人的人际关系。长期的负面影响包括：（1）与在完整家庭中成长的子女相比，父母离婚的孩子更容易变成失足青少年，这主要归因于离婚父母对孩子日常的活动关心和指导不够；（2）父母离婚时对年幼孩子的影响大于年龄较大的子女，因为离婚的父亲更少与年轻孩子保持经常的接触和交往。

　　我国婚姻法规定“两周岁以下的子女，一般随母方生活”，而妇女的经济力量受到许多因素的限制，经常会处于低收入或失业状态。且近年来抚养费案件的执行难度普遍较大，因此导致子女的生活水平呈下降趋势。父母离婚自由的权利实现了，但同时未成年子女最起码的生存、教育的权利却得不到保障。父母离婚自由权利的实现是建立在牺牲未成年子女利益的基础之上。现实中的种种现象，如流浪儿问题、少年犯问题、童工问题、失学儿童问题等，绝大多数是由父母离异造成的。

　　二、我国关于夫妻离婚时对未成年子女监护问题的规定现状

　　1、强调离婚自由，未关注子女的利益

　　我国目前不管是诉讼离婚，还是协议离婚，都没有将是否妥善安排未成年子女作为离婚的条件。在诉讼离婚中，只需查明双方是否具有法定离婚情形，感情是否确已破裂，如感情确已破裂就可以判决离婚。而如何判断感情破裂的法定情形中，其中就有“分居两年”。这样往往会使当事人为了达到离婚的目的而忽略子女的权益。如在蒋某（女）与王某（男）离婚一案中，蒋、王婚后育有一个八岁的儿子。双方闹离婚，蒋某为达到分居两年的目的，回到外地娘家，对儿子不闻不问，也不支付抚养费。一年多儿子全部由王某独自抚养，王某系出租车夜班司机，晚上儿子都只能独自一人在家。开庭时，儿子特地从学校请假来到法院里，就是为了看看一年多没见面的母亲。父母的矛盾，导致子女生活不稳定。还有些离婚案件，男女双方均不愿意抚养子女，由法院强制判决一方抚养。由于这种对子女的抚养是外界强制的，导致离婚后父或母不履行职责。甚至有的当事人将子女留在法院，一走了之。

　　在婚姻登记机关协议离婚中，只要当事人认为是“适当”的安排，婚姻登记机关就予以办理离婚登记，至于协议是否有利于未成年子女的健康成长，协议的内容能否得到执行，并不在审查的范围之内，这就无法杜绝父母为达到个人目的以牺牲子女利益为代价情况的发生，甚至以未成年子女为筹码来达到离婚的目的。现实中相当多的当事人都把离婚分为三步走，首先放弃权利达到离婚目的，其次进行抚养权变更诉讼，再次进行增加抚养费诉讼。最终达到自己的目的。2007年，天宁法院受理变更抚养关系的案件35件，其中有80%的案件都是在离婚后三年之内要求变更的。受理抚育费案件10件，有一部分案件是离婚时约定数额比较低，还有一部分案件是双方协议离婚时，一方为达到抚养子女的目的，自愿放弃对方支付抚养费。而在离婚后，即以子女的名义起诉要求对方支付抚养费。如李某要求变更抚养关系案。李某（女）与朱某（男）原系夫妻，于2005年协议离婚，约定儿子（婴儿）由男方抚养，女方每月支付抚养费1000元，女方随时有探望的权利。李某系某公司驻外地办事处的负责人，收入高于朱某。2006年女方持男方的体检报告，认为男方为乙肝小三阳患者，要求变更抚养关系。法院经审理后认为：李某与朱某在解除婚姻关系的同时对子女抚养所做的约定系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应予以确认。夫妻双方在离婚协议中对子女的抚养所作的处分安排属当事人的合意，此合意在无客观情况较大变化的前提下，一般不能随意反悔。目前朱某系乙肝小三阳，属健康带菌。考虑到子女尚年幼，需要相对稳定的环境以有利于其成长，由于李某在外地任负责人，其工作状况未必有利于子女的稳定生活，李某与朱某在协议离婚后不到一年的时间内即起诉主张变更抚养关系，如法院支持其主张，必将使子女的生活环境发生变化，而频繁变动幼儿的生活环境也会对其成长及教育等造成诸多不利。综上，法院认为尚未出现朱某不适宜抚养子女的情形，双方仍应按离婚协议中有关子女抚养的约定履行各自的权利义务，遂判决驳回李某的诉讼请求。现实中很多人利用在子女抚养权上的放弃达到离婚目的，实现该目的后又立即进行抚养权争夺大战，完全不顾及子女的权益。

　　2、监护权归属上存在父母本位思想

　　按照我国婚姻法的规定，父母离婚并不引起父母子女关系的变化。离婚后，子女仍然是父母双方的子女，父母仍然是子女的监护人，继续对子女行使监护权。最高人民法院1993年11月3日发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定，（1）两周岁以下的子女，一般随着母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：第一、患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；第二、有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；第三、因其他原因，子女确无法随母方生活的。（2）对两周岁以上的未成年子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：第一、已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；第二、子女随其生活时间较长，改变生活环境，对于子女健康成长明显不利的；第三、无其他子女，而另一方有其他子女的；第四、子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。（3）父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。（4）父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母发生争议时，应考虑该子女的意见。（5）一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：第一、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；第二、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；第三、10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；第四、有其他正当理由需要变更的。

　　我国法律的规定诸多条文体现了子女利益原则，从子女的年龄、生活环境、祖父母照顾的适应等方面予以保障，但同时规定“已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的、无其他子女的”可以有优先抚养权，这体现了父母权利本位，较之国外的法律，对于子女最佳利益的条文规定的并不具体。

　　3、探望权行使上缺乏具体规定

　　婚姻法规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”但法律在探望权行使的方式、时间、地点、另一方如何履行协助义务等方面都没有作出具体规定。法院在判决探望权时，有每月一次的，也有每半月一次。有的是一天，有的明确可以带回去住一夜。探望权可以提供交流和短暂共同生活的机会，有利于增进子女与未共同生活在一起的父或母之间的感情。但是未成年子女年龄小，辨别事物能力弱，容易受到外界的影响，因此其对不与其共同生活的父或母的感情，很大程度上受到共同生活的一方的影响。在探望权执行中，存在不少困难，抚养一方往往不愿意配合，以各种理由拒绝对方探视，人为地破坏子女与另一方的感情。而对方又往往以未能探视为由拒付抚养费，导致矛盾进一步激化。

　　现实中，也有父母不行使探望权。我国把探望权规定为不直接抚养未成年子女一方的权利，实际上通过探望也为父母对未成年子女履行教育义务提供机会。 在立法中，对不直接抚养未成年子女一方抚养费的给付是作为义务，有强制性规定，但对不探望子女，不履行教育义务却没有强制性的规定。立法仅规定了父母对子女的探望权，没有规定子女对父母的探望权，没有关注子女对父爱及母爱的渴望。

　　三、子女最佳利益原则的发展及内涵

　　1、国外立法的发展——从父权优先原则到子女最佳利益原则

　　（1）父权优先原则

　　在罗马法上，父亲对于子女拥有绝对的权利，曾经发展出一项“父权准法律原则”（a quasi-legaldoctrine of patria potestas）。早期英国普通法也采纳此原则，在封建制度以及基督教家长制家庭下，父亲在法律上才是一家之主，对其未成年子女具有绝对权力。母亲虽然被认为应受子女尊敬，实际上却不具有任何法律上的权力。早期英国普通法很明显地赋予父亲对子女监护享有至高无上的权力。美国初期的家庭法也是参照英国普通法上的父权优先原则，并视之为自然法的一部分。直到二十世纪前，子女往往被视为父亲的“财产”而附属于父亲，法院在判决子女监护案件时，“子女利益”几乎不会对结果造成什么影响。

　　（2）幼年原则（under years doctrine）

　　英国普通法上的父权优先原则，自十九世纪以来逐渐为一系列的成文法所修正。1839年的《孩童监护修正法》（Act to Amend the Law Relating to Custody of Infants,1839）给予衡平法院自由裁量权，可判令将七岁以下孩童归其母亲监护；1873年该修正案又授权法院可将十六岁以下子女判由母亲担任监护。这些成文法就是美国法上“幼年原则”的渊源。此原则亦被引进美国法中，到了十九世纪末期，实际上被各州所采用。“幼年原则”认为：母亲在天性上，自然上，比较适合担任年幼子女养育照顾保护之责。年幼子女所需要的乃是母亲，因此离婚后应由母亲担任年幼子女的监护。该原则隐含着两个与儿童利益相关的假设：一方面被爱与被照顾是年幼儿童的基本需求，也合乎儿童发展和成长的需求；另一方面则是认为母亲比父亲更能满足儿童的这一基本需求。

　　美国各州对幼年原则有下列几种不同的适用方式和态度：a、有些法院仅在能证明母亲为道德上不适当的场合，才判决父亲有监护权；b、有些州以母亲优先推定为符合子女最佳利益，将此种推定与子女利益间加强其关联性，如果父亲想要推翻母亲优先的推定，则需提出特别的证据证明，以支持由其监护子女较为有利的主张；c、有些法院仅在父母所有其他条件都相当时，才适用此种推定，而将监护判给母亲；d、某些州的法院和立法机关拒绝承认此种推定，认为幼年原则对父母亲有性别的歧视，这些州的法院在做监护案件的判决，倾向于对父母亲的性别并不给予任何优先考虑。

　　自70年代开始，“幼年原则”受到愈来愈多的批评和质疑，它的立论基础在下列四点上遭遇严厉挑战：第一，此原则以性别作为差别对待的区分标准，却与个人能力、需求或生活状况欠缺必要关联，已违反美国宪法修正案第十四条平等保护条款之规定；第二，此原则亦已违反许多州宪法中的平等权利保护条款；第三，此原则中含有许多心理学上的预设，例如年幼子女天生就比较需要母亲、母亲比父亲有能力照顾并满足子女需求，但这些预设并未经过检验、尚无法确定其真伪。第四，此原则是在强化妇女作为家庭主妇或母亲的社会角色与刻板印象，并且使得妇女不得不向丈夫寻求支持、强化她们的依赖。女权主义或妇女运动人士认为：通过幼年原则强调子女与母亲的密不可分，这是一个十分狡诈的反女权运动的方法，男人企图将妇女与小孩绑得比实际上所需要的要紧，以使妇女停留于奶瓶与摇篮的世界。结果，在多方人士抗议，以及心理学家、社会工作者提出证据强调父亲对于子女的重要性之背景下，美国大多数州皆以判例或成文法废弃此项原则。

　　（3）子女最佳利益原则

　　随着“国家干涉主义”、“儿童保护原则”及“尊重儿童的权利与自由”等思想的兴起，第二次世界大战后，成人世界的儿童观发生了革命性的改变，日益占主流的观念认为：欲追求社会的最大利益，就必须注意到儿童及儿童的需要，将儿童视为独立的个体，给予法律的特别保护。随着这种思维模式转变而起变化的，是把重点转放在儿童权利方面，并将之与父母权利或父母责任区分开来。换句话说，从过去把重点放在父母权利改为父母责任。“父母在法律上的权利”与“子女最佳利益”相比，已变成居于次要的地位。

在20世纪70年代，美国各州法院纷纷以违反宪法两性平等原则为由，将母权优先的“幼年原则”加以推翻，于是发展出性别意涵较中立的“儿童最佳利益原则”，以作为法院判断儿童监护权归属争议案件的考量标准。1973年《统一结婚离婚法》进一步为各法院设立一些判定子女最佳利益的准则。英国1971年《未成年人监护法》（Guardianship of Minors Act）、1989年《儿童法》（Children Act）皆将子女的利益规定为子女监护事件中应最优先考虑的因素。因此英美法系由“父权优先原则”进展至“幼年原则”，最后发展到“子女最佳利益原则”。

　　2、子女最佳利益原则的内涵

　　在处理离婚案件时，子女之利益比父母之利益更应受到重视。子女的利益分为精神上和物质上两种。父母对于子女的爱心，属于子女精神上的利益。而子女物质上的利益，决定于父母经济能力的大小，但是也有父母经济为了事业而无暇顾及子女的，所以要综合各方面利益，充分保障子女的权利。

　　美国关于子女监护人的决定基准，为七个条件：（1）子女之福利及最佳利益——此为法院最优先考虑之点。（2）子女之意向——应考虑已达判断能力年龄之子女的希望。（3）子女之年龄、健康及性别——子女年幼、不健康或为女孩时，以母任监护之例为多。（4）将来之家庭环境，交友关系及子女之各种机会。（5）父母之品性、适应性及胜诉之当事人——监护应委之最适当之父母之一方，以符合子女之最佳利益。决定适当与否时，法院应考虑父母之性格、健康、气质、能力等。又通常在不反于子女之福利时，以离婚诉讼之胜诉当事人为监护人。（6）父母之经济情形。（7）父母之自然权（natural rights）、要求（claims）及个人的希望。

　　日本关于子女的监护人决定基准为：（1）父母之经济能力、爱情、物质环境、监护子女之精神环境、监护能力、亲属援助的可能性、父母之性格。（2）心理测试的活用（父母的性格、行动倾向）、父母的健康状态。（3）幼儿以母优先监护人。（4）以监护之现状为优先。但幼儿仍以母优先。（5）姊弟年幼，则不应让其分离。

　　我国台湾地区1996年修正民法亲属编，增订1055条之一规定：法院裁量儿童之最佳利益时需考量之事项，参考社工人员之访视报告之外，审酌之具体标准如下：（1）年龄、性别、人数及健康情形；（2）子女之意愿及人格发展之需要；（3）父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况；（4）父母保护教养子女之意愿及态度；（5）父母子女间或未成年子女与其它共同生活之人们之感情状况。台湾的立法理由谓：“法院对于夫妻离婚后子女权利义务之行使负担、改定、权利义务之内容方法及会面交往权之酌定，应以子女最佳利益为审酌时之最高指导原则。惟何谓子女利益，其标准不明确，故明定具体客观事由，作为审酌时之参考。”

　　综合外国立法、学说及判例，子女最佳利益原则的实质内涵包括如下事由：

　　（1）子女的性别和年龄。儿童年龄较小时较为依赖母亲，而较为年长后，对于同性别父母的认同是极其重要的，生活较为有利和自在。因而，可考虑将年幼的子女交由母亲抚养，而当子女成熟至性别认同阶段，应考虑其性别认同对象的适应性。

　　（2）子女的意愿。尊重子女的意愿，体现“子女本位”的理念。但法院在听取子女意愿时，应该听取几岁以上子女的意见呢？子女达到能分辨判断的年龄，具备一定认知能力时，法院在决定或变更子女监护人时，应考量子女的愿望。

　　（3）父母的监护能力。监护能力包括监护人的职业、经济状况、健康状况、性格脾气、教育程度、有无不良嗜好等。这些因素是子女健康成长的外部环境。根据相关研究，父母教育程度及社会地位，与子女受教育的机会常成正比，而且教育程度越高的父母，越能使其家庭教育与学校教育相互协调。子女受家庭与父母的影响是很大的，父母的爱好或不良嗜好会影响子女的价值观。例如暴力、虐待、酗酒、吸毒、赌博等不当行为，应减少子女对该类行为的接触。

　　（4）子女受养育环境的适应性。应尽量使子女的成长环境与离婚前相类似，对于家庭、学校、社区的适应具有稳定性和继续性，如果因离婚而离开原生活环境，在子女的心理上会产生恐惧或自卑，不利于其健康成长。

　　（5）第三人协助照顾的可能性。监护人以外的第三人协助分担监护，可以弥补父母监护的精力不足。如祖父母、保姆、同住其他家属等，对于子女的生活环境提供经常而安定的协助可能。

　　3、离婚后未成年子女在家庭中应享有充分权利

　　当今世界各国“子女本位亲子法”中，都非常重视未成年子女在家庭中的权利及其保护，离婚后的子女同样享有与父母离婚前一样的权利。

　　《澳门民法典》规定：“父母须为子女之利益而关注子女之安全及健康、供给子女生活所需、安排子女之教育”（1733条）“父母应尽可能促进子女在身体、智力及道德上的发展。父母应向子女，尤其伤残或弱智之子女，提供适当且尽可能符合其个人能力及兴趣之一般教育及职业培训”（1739条）列举各项权利，如宗教信仰选择权：“父母可就其未满十六岁子女之宗教教育事宜作出决定”（1740条）；居所指定权：“未成年人不得离弃家庭居所或父母为其指定之居所，也不得被驱离该居所。如未成年离弃上述居所或被驱离上述居所，则父母任一方均可要求子女回家”（1741条）该法还规定了父母行使权利方面的限制情形，有父母无权管理财产情形、父母须经法院许可才可作出的行为、禁止父母取得子女财产的情形等。

　　子女在家庭中的权利主要包括以下几个方面：

　　第一、子女在家庭中的生活和受尊重的权利。每个子女有权尽可能地在家庭中生活和受教育、有权受父母的照顾、有权与父母共同居住。父母离婚后，子女依然享有受自己父母教育、保障自身利益、尊重其人格的权利等。

　　第二、与父母和其他亲属来往的权利 。父母离婚后，子女有权知道自己的父母，有权与父母双方、祖父母、外祖父母和其他亲属往来。有探望父母的权利，以及要求父母探望的权利。

　　第三、受教育的权利。子女有接受完整义务教育的权利。

　 第四、受保护的权利。子女有权维护自己的权利和合法利益，子女权利和合法利益的保护由父母实现；子女有权维护自己的权利而不遭父母滥用。父母离婚后，对于共同生活的一方监护人不履行或不适当履行培养、教育子女的义务或者滥用亲权时，子女有权向有关机关要求保护。

　 第五、表达自己意见的权利。在涉及子女的权利时，有一定认知能力的子女，在家庭中有权表达自己的意见。父母应尊重子女的意见。

　 第六、财产权利。子女有权获得生活费；子女对其获得的收入，获得的赠与或者依继承方式获得的财产，以及用其资金购置的财产，享有所有权；子女对父母的财产没有所有权，父母对子女的财产也没有所有权，共同生活的子女和父母，经相互同意可互相占有、使用财产；父母不得擅自处分子女的财产。

　　四、我国婚姻法引入子女最佳利益的立法建议

　　1、严格离婚程序。为防止草率的离婚，应当严格离婚的程序。有学者建议设立四到六个月的“犹豫期间” ，接受专业机关的教育和咨询。经过了该“犹豫期间”，接受了教育并充分思考后，仍希望离婚者，应提出充分的协议内容。如果有涉及到未成年子女的抚养问题，必须经法院程序。《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定：“没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。”

　　2、对未成年子女做妥善安排应作为离婚的条件。改变目前将离婚和子女抚养问题割裂开，把离婚放在第一位，而未成年子女的抚养作为离婚后果处理的做法。在对子女的利益得到切实保障的情况下，才允许离婚。如果双方离婚，均不愿意抚养子女，会导致无法维持子女正常的生活的，应判决不准予离婚。有未成年子女的夫妻离婚，不得采取协议方式，防止父母在协议中侵害子女的权益。

　　3、增加保护未成年子女财产权的法律规定。法律应详细规定子女的抚养费的性质为子女的个人财产，父母离婚时无权代替子女作出放弃抚养费的决定。同时应规定在一定时间内国家根据物价上涨指数，确定抚养费的上涨比例，改变现在须经诉讼增加抚养费的状况，以公权力进行干预，使抚养费增加固定化。为防止抚养费执行困难，离婚时可以让未直接抚养一方提供必要的担保。

　　4、建立抚养费强制执行体系。改变现行的自愿给付体系为强制执行体系。有关组织，如当事人所在单位、居委会、村委会等应当直接介入抚养费的强制给付体系，明确他们协助执行的义务。

　　5、扩大探望权的主体。应当修改婚姻法规定的“不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利”内容，扩大探望权的主体。子女应当成为探望权的主体。子女思念父或母时，应保障其有探望权。将子女的探望权法定化，可以避免直接抚养的一方因自身感情原因，拒绝子女去探望另一方。同时应允许祖父母、外祖父母在特殊情况下也可成为探望权的主体。如：曾经共同生活，感情深厚的，多代单传等等。

　　父母作为子女生命的给予者，在子女来到世界时，应将自己置于对子女的养育之责中。而随着福利国家观念和儿童人权观念的兴起，未成年子女的利益应从父母的权利中区分出来。我国的立法应更多的关注未成年子女，离婚时对子女的抚养确立最佳利益原则，增加离婚后子女对父母和亲属的探望权等等，严格保护未成年子女的财产权。把关注未成年子女权利的原则内化到婚姻家庭法律制度中，以从法律制度上确保子女利益。