【案情】

原告张某（女）与被告李某（男）经人介绍于2002年举行婚礼同居生活，2007年补办结婚登记。双方婚后，因原告做过肠结核手术导致输卵管不通，不能生育，于2008年农历十月以夫妻名义共同收养一刚出生的女孩，但一直未办理收养手续，也未上户口。2009年3月，原、被告因感情不合，向法院起诉离婚。双方都要求共同收养的小孩随自己生活，并向对方主张抚养费。

【分歧】

本案中未经合法收养的子女应当如何处理？抚养费应如何承担？

主要有以下两种意见：

第一种意见：小孩随原告生活，被告承担抚养费。理由是双方在婚姻关系存续期间与小孩共同生活，已承担了抚养、监护义务，双方离婚后，对小孩仍有教育抚养的义务。虽然未办收养登记，但是原、被告符合收养子女的条件，已经形成了事实上的收养关系。如果法院不对小孩的抚养问题作出判决，二人离婚后无论是双方互相争夺要求抚养孩子还是互相推诿拒绝抚养孩子，都会对孩子带来伤害，给社会的稳定埋下不安定的隐患。原告因病不能生育，符合收养小孩的条件，且此小孩尚不足一岁，为有利于其健康成长，根据《婚姻法》和《妇女权益保障法》的有关规定，小孩可随原告生活。至于抚养费，如由原告一人承担，显然难负其重，也与我国法律规定的公平原则和保障妇女儿童权益原则相违背，故应由被告承担抚养费。

第二种意见：对小孩抚养的问题，本案不予处理。理由是根据《收养法》规定，收养小孩应当办理收养登记，未办理收养登记的收养关系不成立。本案原、被告与小孩之间的收养关系既然不成立，且原、被告离婚在即，已不可能再共同抚养该小孩，双方应就小孩问题协商解决，如原告或被告同意自己收养该小孩，应当去办理收养登记，且自己承担抚养费。如双方均不愿意收养该小孩，则应由双方共同将此小孩交还送养人或者送交福利机构，故本案不予审理。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、原、被告与小孩之间的收养关系未成立。我国《收养法》对子女收养关系的成立规定了形式要件和实质要件。该法第十五条第一款规定：“收养应当向县级以上的人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”依法进行登记是收养关系成立的形式要件。《收养法》第六条规定“收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。”本案中原、被告婚后无子女，且原告因输卵管不通不能生育，符合子女收养的实质性要件，但是由于双方未到县民政部门办理收养登记，因此收养关系未成立。

二、原、被告与未经登记而收养的小孩不产生父母子女之间的权利义务关系。根据法律规定，父母与子女之间只有存在血亲关系，才能产生法律上的权利义务。这种血亲关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系。《中华人民共和国收养法》第二十三条规定“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系”。收养关系属于拟制血亲关系，本案中因原、被告与小孩之间收养关系未成立，他们之间不存在拟制血亲。如果法院判决小孩随某方生活，就等于强制性地施加给其中一方抚养的责任，而这种责任的承担是没有法律依据的。有的观点认为，小孩系夫妻关系存续期间共同收养，已经形成事实上的收养关系。对于这种说法，笔者不敢苟同。在《中华人民共和国收养法》颁布实施前，存在“事实上的收养关系”这种说法，依据是最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第14条规定“《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。”可见事实收养关系只能存在于《收养法》实施前已经形成的收养关系，在《收养法》实施以后，公民应当按照该法规定，以合法的形式收养子女。原、被告收养小孩是在2008年，该行为产生于《收养法》实施之后，因此不存在“形成事实上的收养关系”的说法。

三、未经登记收养小孩的抚养问题不属于法院的裁判范围。婚姻家庭案件要解决的是夫妻感情是否破裂，是否应当离婚以及离婚时的财产分割和子女抚养问题。原、被告既然与小孩不存在法律上认可的父母子女关系，因此，就谈不上子女抚养问题。

本案中，原、被告均坚持要抚养小孩，可由原、被告自行协商由符合收养条件的一方收养，并依法进行登记。故法院对未经登记而收养小孩的抚养问题不应作出处理。