摘要：离婚后父母对未成年子女的监护，各国立法例虽有不同，但大致都包括单独监护和共同监护两种形态。我国采用共同监护为原则、单独监护为补充的立法模式，对其中存在的问题和不足，本文进行了简要的探讨。

关键词：离婚未成年子女监护

离婚后父母对未成年子女的监护，不同的国家有不同的立法例，又因大陆法系与英美法系的区别，大陆法系国家大多设亲权制度来规范这一法律关系，而英美法系国家则是以监护制度来调整。我国法律虽与大陆法系相接近，但却未设亲权制度，对离婚后父母对未成年子女的关系以监护制度来调整，采取的是广义上的监护制度①。本文拟从离婚后对未成年子女的监护的历史沿革以及各国关于离婚后对未成年子女监护的法律规定入手，探讨我国离婚后父母对未成年子女监护的法律性质，以及完善这一制度的构想。

一、离婚后父母对未成年子女监护的历史沿革

在西方，以英国为例，直到十九世纪中期，父母的亲权一直处于不平等的状态，所谓的亲权只是父亲对婚生子女的权力而言，母亲和儿童的利益根本不受重视，离婚或分居后的儿童的监护权只有父亲可以享有，十九世纪的妇女往往因为无法放弃子女而继续留在暴力与绝望的婚姻生活中。即使妇女已离婚，前夫也常利用监护权来达到控制前妻的目的，父亲可任意剥夺母亲对子女的会面权，运用对子女的完全控制来实现对母亲的潜在控制。这种状况引起了平权主义者的强烈反对，伸张母权的运动逐渐在二十世纪展开，由此出现了幼年原则(tenderyearsdoctrine)，即推定七岁以下的儿童或婴儿最有利的生活环境是由母亲照顾下的环境。幼年原则成为平衡父权的有利主张，它亦与儿童发展的认知相连接，由于认识到母亲对儿童发展的重要性并且考虑到母子间的血缘关系，母权逐渐受到重视，又因儿童权益的萌芽，法院改变以往对父权的观念而代之以照顾儿童的程度作为儿童利益的评价标准，因此母亲所能提供的照顾被认为更加重要。之后，这一原则被扩大使用，幼儿的年龄不再限制在7岁以下，进而包括了所有未成年儿童，除特殊情况外，法院的判例均将未成年儿童的监护权判给了母亲。这种状况持续了近半个世纪，新父权主义者为争得对儿童的监护权一直在不懈努力，他们声称，儿童需要父亲，离婚的母亲可能仅仅因为自己的利益而从父亲处夺走子女，而不顾及儿童的利益，而且离婚后因家庭关系破裂，亟需父亲的形象来保持儿童情绪上的稳定，且父亲的照顾有助于儿童对离婚后新环境的适应。这种观点逐渐被人们所接受，到二十世纪五、六十年代，法院逐渐对母亲在离婚后申请监护权的态度转为严厉，监护权不再一味地授予母亲，父母都可以在离婚时申请对儿童的监护权，之后又发展为父母可在离婚后都享有对儿童的监护权，实现了从单独监护到单独监护与共同监护并存的转变。

从我国的情况来看，我国长期封建家长统治的历史，使监护制度缺乏生存的必要环境，以至于旧律没有关于监护制度的规定，直到清末的大清民律草案及前大理院判例，始认有此制。②1930年公布的民国民法典《亲属编》专章规定了监护制度，将监护分为不在亲权之下的未成年人监护和禁治产人的监护，我国台湾地区一直沿用至今。我国大陆直到1986年颁布了《中华人民共和国民法通则》，才对监护制度作了法律上的规定，基本上采用了广义上的监护制度，父母为未成年子女的法定监护。③

　　二、外国关于离婚后父母对未成年子女监护(亲权)的立法例

　　(一)德国

　　德国《民法典》第1671条第1款规定：“如果共同享有父母照顾权(亲权)的父母不是暂时性地分居生活，则父母的任何一方均可以向家庭法院申请将父母照顾权或父母照顾权的一部分委托该方单独行使。”该条第2款规定了法院应当批准上述申请的二种情形；(1)父母的另一方对此予以同意，但是如果子女已年满十四周岁并且反对委托则除外；(2)撤销共同照顾权和予以申请人该项委托可被期待为对子女的幸福最为有益。该法第1672条第1款规定：“如果父母不是暂时性地分居生活并且父母照顾权依照本法第1626a条第2款④归母亲享有，则父亲经母亲同意可以向家庭法院申请将父母照顾权或父母照顾权的一部分委托给自己单独行使。若委托有利于子女的幸福，即应批准申请。”同条第2款规定：“在委托依照本条第1款而成立的情况下，经父母一方申请并经父母的另一方同意，以子女的幸福与此不相抵触为限，家庭法院可以裁判父母照顾权归父母共同享有。此规定在委托依照本条第1款又被撤销的情况下仍然适用。”由以上法律规定可以看出，依德国民法，父母离婚后，亲权可以由一方单独行使，也可以由双方共同行使，均是常态下的法律关系。

　　(二)法国

　　法国关于离婚对子女的后果规定在法国《民法典》第287条，该条第1款规定：“亲权由父母双方共同行使。在双方不能协商一致时，或者法官认为所达成的协议违背子女利益时，法官得指定由子女在其处惯常居住的父或母单方行使亲权。”第2款规定：“如子女的利益有此要求，法官得将亲权交由父母中的一人行使。”第3款规定：“父母双方，或者由他们主动提议，或者依法官的请求，得对行使亲权的方式提出说明意见。”可见，通常情况下，父母离婚后可共同行使亲权，只有在双方不能达成一致意见，或双方的协议违背子女利益，或为子女利益考虑认为必要时，才由父母中的一方单独行使亲权。

　　(三)日本

　　根据日本民法的规定，父母协议离婚时，应以协议确定一方为亲权人(日本民法第819条第1项)；于裁判离婚的情形，由法院确定父母一方为亲权人(同条第2项)；父母于子女出生前离婚时，由母行使亲权，但是，于子女出生后，可以以父母的协议，确定为亲权人(同条第3项)；第1项或第3项的协议不能或无法达成时，家庭法院可基于父或母的请求，以审判代替协议(同条第5项)；认定为子女利益所必要时，家庭法院可基于子女亲属的请求，变更他方为亲权人(同条第6项)。同时，日本民法又另有监护人的规定，该法第766条第1项规定“父母协议离婚时，关于子女监护人及有关监护的其他必要事项，以其协议确定。协议不成或不能协议时，由家庭法院确定。”同条第2项规定：“认定为子女利益所需要要时，家庭法院可以变更子女监护人，或命令就监护实行其他相当处分。”第3项规定：“前二项规定，于监护范围之外，不变更父母的权利义务。”可见，依日本民法，除单独亲权人之外，可另外设置监护人，而广义的监护事项指亲权中的实际照顾，并包括教育、住所指定权、职业许可权、惩戒权、子女交付请求权，而且这种特定的监护事项有限制亲权人的效力。

　　(四)英国

　　根据英国1973年婚姻关系法(MatrimonialCausesAct1973)第42条的规定，对于任何18岁以下的儿童(此处指家庭中的儿童⑤)，法院在离婚、婚姻无效或判决分居程序中均可做出有利于子女的监护裁定或教育裁定。监护裁定分为五种类型，即单独监护、分别监护、共同监护、双方协议的监护裁定和临时监护裁定。

单独监护裁定(solecustodyorder)是指将监护权授予父母中的一方，对另一方则授予会面权。此处的监护指广义的监护形态，包括(1)日常生活中的身体支配、生活照顾及支配：(2)惩戒儿童的权利；(3)重要事务的决定权；(4)管理儿童财产的权利。

分别监护裁定(splitCBStodyorder)是指法院将日常生活的照顾及支配权授予父母中的一方，而将重要事务的决定权授予另一方。这种监护裁定因权利义务的不平等而非常少见且不为法院所期待。

共同监护裁定(iointcustodyorder)是指取得儿童日常生活照顾及支配权的一方与未取得该权利的一方享有平等的权利，均对儿童的重要事务享有决定权。

双方协议的监护裁定是指父母中的一方请求监护权，另一方不反对，法院于开庭时约见双方并再次确定双方的意愿，如双方无争议，法院应做出符合双方协议的监护裁定。

临时监护裁定(interimustodyorder)是指未避免长期争议所带来的不安及伤害，法院可做出临时监护裁定。争讼拖延的时间越长，对父母和儿童的伤害就越大，法院就越有可能做出临时监护裁定，一般情况下，临时监护裁定强调保持现状。

由上述法律规定可知，英国关于离婚后对未成年人的监护有五种类型，较其他国家更为复杂，但分别监护并不常见，双方协议的监护只是单独监护的一种形式，而临时监护只是一种暂时性的救助措施，因此，主要的监护类型仍然是单独监护和共同监护。

三、我国关于离婚后父母对未成年子女监护的法律规定

我国未设亲权制度，父母对未成年子女的保护教养通过监护制度来实现，最基本的法律规范是我国《民法通则》的有关规定，该法第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”另外(婚姻法》第36条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利与义务。”还有最高人民法院关于《贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以消除的除外。”可见，我国关于离婚后父母对未成年子女的监护是以共同监护为原则，以单独监护为例外的。

四、评析与设想

比较我国和外国关于离婚后父母对未成年子女的监护制度，可以看出，除日本的规定较为特殊外，大多数国家都规定了单独监护和共同监护的双轨制，其目的无非是为了保护未成年人的合法权益，而日本是通过另设监护人的制度来实现这一目的的。再比较规定了单独监护和共同监护制度的国家，发现仍有不同，德国和英国的立法，对单独监护和共同监护采同样的态度，均可由当事人自由选择，作为处理离婚后父母对未成年人监护的方法。而法国和我国的立法则以共同监护为常态，而以单独监护为补充。两种立法例的差异在于对单独监护的可否自由选择上，笔者认为，以德国和英国的立法例较为优越，毕竟民法是私法，当事人意思自治是基本的原则，如果当事人双方认为单独监护对子女更有利，应该赋予当事人选择的权利，而不必通过法律的强制规定来排除这种选择。在双方不能达成协议时，可由法院根据子女的利益做出单独监护或共同监护的判决。

从我国目前的法律规定来看，也过于简单，缺乏法律规定来明确当事人的权利与义务。司法实践中，离婚案件涉及到子女问题时，法院的调解书或判决书往往表述为婚生子(女)XXX随原(被)告YYY生活——至于随谁生活所包含的权利义务则无从可知，而不与子女共同生活的一方，法律除规定了探望的权利和抚养的义务以外，也没有其他详细的规定，在共同监护的前提下，显然未与子女共同生活的一方的权利没有得到保障。笔者认为，首先应该完善我国监护人的权利义务，然后在双方当事人中间进行合理分配，以实现权利义务相一致的原则。目前我国法律关于监护人职责的规定体现在《民法通则》第18条：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”最高人民法院关于《贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第10条：“监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼。”由以上两个法律规定可以看出，我国法律对监护人职责的规定似乎只涉及到了日常生活照顾权和法定代理权，而未涉及儿童重大事项的决定权，如儿童就学、医疗、改变姓氏等事项。综合大陆法系国家关于亲权的规定以及英美法系国家关于监护的规定，笔者认为，我国的监护人职责应当包括以下几个方面：(1)日常生活照顾权；(2)居所指定权：(3)教育权；(4)惩戒权：(5)重大事项决定权(包括学校的选择、医疗的同意、姓氏的改变等)；(6)对儿童财产的管理、使用、收益和处分权；(7)代理权。其中，日常生活照顾权、居所指定权、教育权，惩戒权、对儿童财产的管理、收益权应由直接抚养子女的一方行使，而重大事项的决定权、对儿童财产的使用和处分权、代理权应由双方共同行使。明确了离婚父母双方的权利和义务，可以使当事人明确自己的诉讼目的，从而做出有利于己的抗辩。

参考书目

1、德国民法典，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版。2，法国民法典。罗结珍译，中国法制出版社1999年版。3、日本民法典，王书江译，中国法制出版社2000年版。4、史尚宽著《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版。5、杨大文著《亲属法论》，法律出版社2000年版。6、《婚姻法司法解释的理解与适用》，黄松有主编，中国法制出版社2002年版。7、《分居或离婚后子女监护权之行使——1989年以前英国法之规定》，吴彦君著，载台湾《欧美研究》第二十七卷第一期，1997年3月。