古代中国与罗马离婚制度的初步比较
崔林林*
婚姻是人类社会生活的基础和核心，是人类最本质的需要和最真实生活境况的写照，当然也就最能折射出当时当地的社会风貌和文化底蕴。与法律这个大家族的其他成员相比较而言，婚姻家庭制度与传统习俗之间的关系最为密切，因而是最具传统文化特质的一员，同时也最为稳定的一员。因其稳定而使传统得以传承，因其传承了传统而更加稳定。当然，这并不能否定自古至今的婚姻家庭制度的巨大变迁，任何一种稳定都是相对的。由于婚姻家庭制度集中并延续了传统特质，同时又是社会生活的生动折射，因此也许可以成为我们比较不同类型法律文化的最恰当的切入点。本文选取其中的离婚问题，主要以我国唐朝和古罗马万民法时期最具代表性的相关规定为例作逐一比对，期望有所收获。

一、离婚的形式
按照现代婚姻法的规定，婚姻关系的终止有三个原因：一是配偶一方死亡或宣告死亡；

二是因双方的离婚行为。第一种原因是婚姻终止的自然原因。离婚，是生存的配偶运用法律手段解除婚姻关系的行为。这是由双方主观意志所决定的。

中国古代规定的离婚形式分为强制离婚和合意离婚两种，具体而言包括“七出”、“义绝”、“和离”。

强制离婚包括法定强制离婚和片意离婚。法定强制离婚有两种情况，第一种情况是指婚姻违反法律规定，即当事人在身份上属于法律所禁止为婚的范围，构成“违律为婚”。违律为婚者，所缔结的婚姻关系属于无效婚姻，不受法律保护，并须强制离婚。主婚者还将受到刑事处罚。另外一种情况被称为“义绝”，所缔结的婚姻关系本身合法有效，但由于夫妻一方对于对方的亲属实施了侵害行为，或者夫妻双方亲属之间发生侵害行为，符合法定“义绝”条件者，即必须离异。唐律规定：“夫妻义合，义绝则离”，必须离异，违者处徒刑一年。[1]

片意离婚是指配偶一方提出的离婚，绝大多数情况下是丈夫一方掌握离婚的主动权。所谓“七出”，七出在西周时原来是礼制，唐朝时定为法律条文：妻有“七出”之一者，丈夫有权解除婚姻关系，唐《户令》中的规定十分具体：“诸弃妻须有七出之状，一无子，二淫佚，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾。”

在某些特殊情况下，男女双方都可以呈诉要求解除婚姻关系，此即呈诉离婚制度。

唐朝称合意离婚为“和离”，唐《户令》规定：“若夫妻不相安谐而和离者不坐”，疏议：“夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者”。此后，明清各代均有此项规定。

根据周 在《罗马法原论》中对古罗马离婚制度的阐释，首先在配偶一方的人格减等、伦常败坏等情形下，正式婚姻关系必须依法被解除。其次，罗马法上的离婚因夫权的有无而有不同：有夫权婚姻之下，享有夫权的丈夫或其家长可以片面休妻，无夫权婚姻之下，有两种离婚方式，一是合意离婚，无夫权婚姻是以双方合意为基础，自可因合意的欠缺而解除；二是片意离婚，即依配偶一方的意思而离婚，在配偶一方犯有某种过错的情况下，对方有提出离婚的权利。如无过错离婚，则会受到法律惩处。

就离婚方式而言，古代罗马与古代中国之间差别不大，事实上都可以归结为强制离婚和协议离婚两种。主要的差别在于，古罗马法在无夫权婚姻之下，赋予了女性更多的权利，妻子同样可以因为丈夫存在法定过错而提出离婚，而中国古代，离婚的主动权始终掌控在丈夫手中，妻子则从未获得过相应的权利。如果妻子擅自离夫出走，即构成犯罪。《唐律·户婚》规定：“妻妾擅去者，徒二年。”

二、离婚的条件与理由
唐朝规定了七种“违律为婚”情形：同姓不结婚；亲属不婚（五服内）；良贱之间不婚；不得娶逃亡妇女；不得娶下属女儿；不得隐瞒事情结婚（身份、年龄和健康状况）；不得恐吓、强娶。义绝是指一方对另一方亲属和双方亲属间有殴打、通奸、杀伤等行为，证明两个家族间的道义已断绝，官府判决离婚。唐开元二十五年《户令》具体规定了“义绝”的条件：“诸殴妻之祖父母、父母，及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹，若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟姊妹自相杀，及妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹，及与夫之缌麻以上亲若妻母奸，及欲害夫者，虽会赦，皆为义绝。”与有以上七种情况，都属于义绝。违律为婚及义绝均构成了强制离婚的法定理由，若有犯，婚姻关系必须解除，夫妻双方本人的感情及意愿则不予考虑。违者，会受到法律的惩处。

“七出”可以作为丈夫要求离婚的理由，并非必然导致婚姻关系解除，其主动权在男方。但是从“七出”的具体条件来看，除了盗窃一项关乎个人道德外，其他条件无一不与家族有关。[2]因此，与其说是丈夫掌握离婚的主动权，“妻受夫的支配，离合听夫，不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配。任意出妻和犯了家族规律而出妻是两回事。”[3] 为维护封建道德，古代婚姻制度又规定了三种丈夫不得休妻的法定事由，客观上取得了保护女性权利的效果。这就是所谓的“三不去”，即使妻子有“七出”的理由，丈夫也不得将其休弃。其内容，按照《大戴礼》所记载为：“有所取无所归”、“与更三年丧”、“前贫贱后富贵”。即：妻子无娘家可归、无所依附的，不能休；和丈夫一起为公婆服过三年丧的，不能休；结婚时夫家贫贱，曾与夫同甘共苦，后来富贵了，不能休。

呈诉离婚，是指依封建法律规定，如果“妻背夫在逃”、“夫逃亡三年”、“夫逼妻为娼”、“翁欺奸男妇”等特定事由发生时，夫妻双方都可以要求由官司处断离婚。

“和离”乃双方自愿离婚，因而基本没有条件上的限制。

古罗马规定的法定离婚条件包括配偶一方丧失自由权或者人格减等，如配偶一方沦为某人的奴隶，或因受处罚而变成“形罚奴隶”等意味着其婚姻基础消失，婚姻关系必须解除，曾有被解放的女奴的丈夫成为元老院议员后，婚姻关系即被解除的事例；另外伦常关系的败坏也可以成为婚姻关系必须解除的理由，如父亲收养其子的妻子或女儿 的丈夫，以致使夫妻成为兄弟姊妹（这种收养后来被查士丁尼法废止，因而婚姻关系不会被解除）。

夫妻一方主张离婚被称为片意离婚，以过错主义为离婚的根本原则，如对方通奸或犯罪即可成为要求离婚的理由。在罗马的不同时期，构成准许离婚的过错也不尽相同，在有夫权婚姻之下，离婚权掌控在丈夫及其家族手中，《罗马法原论》说习惯上只有在妻子不能生育或者有重大过失时，夫家才能片面休妻，因此除了不能生育以外，妻子犯有何种过错可以成为男方离婚的理由并不清楚，十分模糊，随意性较大，而且夫可以休妻，但是妻却不能离夫。共和国末期，罗马离婚之风盛行，但当时已禁止因妻不生育而离弃之。[4]可见在无夫权婚姻之下，丈夫及其家族的片意离婚权得以较大修正。帝政后期，受基督教的影响，离婚被严格限制。君士坦丁一世首先规定离婚应有正当理由，公元331年对丈夫和妻子分别规定了三项离婚理由。丈夫可以要求离婚的理由是：妻子和人通奸；妻子谋杀丈夫；妻子堕胎。妻子可以要求离婚的理由是丈夫犯有谋杀罪；丈夫谋杀妻子；丈夫毁坏坟墓等。公元449年对离婚原因作了部分修订，对丈夫增加了妻子犯叛逆罪或知他人犯叛逆罪而不告知丈夫的，或犯杀人罪及其他重罪的，瞒着丈夫或违背丈夫的意愿与非亲属的男子在外吃吃喝喝的，无正当理由在外夜宿的，经常出入戏院、歌舞场经夫禁止而不改的等；对妻子则增加了丈夫犯叛逆罪或知他人犯叛逆罪而不向官厅告发的，或犯杀人罪及其他重罪的，经常并公然与娼妓来往或带着不正当妇女来家的，经常虐待、殴打妻子的等。在查士丁尼法中片意离婚的条件内归纳为阴谋反对君主或包庇这类阴谋、陷害另一方配偶、通奸、妇女伤风败俗、丈夫拉皮条未遂或与其他妇女来往密切者、丈夫提出虚假的通奸起诉等。因一方过错而导致离婚，主张离婚者不受任何制裁，而有过错的另一方则将会受到法律制裁。另一方面，如无正当原因片面离婚，也将会受到法律制裁。

罗马法最初对合意离婚没有设定任何限制，查士丁尼时代，受到基督教的影响，曾规定仅以夫无力养家和配偶一方入寺修道为原因的合意离婚为合法，其他情况一律不许合意离婚，但查士丁尼去世后即被废除。[5]

与古代中国有关离婚条件的规定相比，古罗马无夫权婚姻所规定的离婚条件更多地与婚姻关系中夫妻双方相关，而极少牵涉家族关系；从最初赋予与古代中国的夫权别无二致的离婚决定权，到对这种权利的逐步限制，再到对夫妻双方分别规定了的提出离婚的理由，最后将离婚条件作了基本统一的归纳（尽管还不彻底），而不再对夫妻双方的离婚理由分别列举，女性的权利和地位得到相对保障，反映了罗马离婚制度的发展变化。中国古代的离婚条件也是逐步完善起来的，但是这种完善主要表现出一种稳定的完善，与家族主义有着紧密的关联，而不是古罗马那种不断革新的完善。

三、离婚的程序
中国古代的离婚程序分为两类，即离和断离。 离又可以分成“出妻”及“和离”两种，出妻即俗称的休妻、弃妻，合称休弃。出妻由男方做主，公婆也可以提出，简而言之，以“七出”为理由提出休妻者，可以不经官府，但是必须履行较为严格的法定程序。第一，必须由丈夫本人亲作书面“出妻书”，即所谓“休书”；第二，休书必须经夫妻双方的有关亲属联名签署，包括夫的父、母、伯、姨、舅，妻的父、母、伯、姨、舅，及左邻右舍等。如妻子再嫁，须持前夫书写的休书到官府请求公牍，然后再嫁。

和离就是双方合意离婚，同样必须由丈夫亲手书写“离婚书”，这些书面凭据，可以用于注销户口和再嫁时的结婚凭证。[6]

断离是官府判决强制离婚，由两种原因引起。一是违律为婚，二是义绝。

《罗马法基础》中提到古代罗马离婚的程序：有夫权婚姻之下，包括 “分食婚”（与结婚时的“共食婚”相对，带有明显的宗教意味）、“再卖式”（由第三者佯装买主，丈夫作卖主，说固定的套话而完成“再卖”，婚姻关系随之解除）；无夫权婚姻之下，无需什么特别的方式，离婚的默示，如与他人结婚，返还嫁资等都可发生无夫权婚姻解除的效果。[7]可见，古罗马有关离婚的法定程序并不太明确，可能更多地依赖于习俗，简单的口头通知，书面通知或传信人通知便足够了。尽管《尤利亚法》规定：被解放的奴隶休妻需在7名见证人面前进行。但是一般而言，除了事实的默示以外，还存在着社会上比较流行的做法，如向妻子发出勒令：“你管理你自己的物”，再如帝国时代流行寄发书面休妻通知的做法等。[8]“为限制帝政初期离婚日盛的现象，当时还要求离婚后的正式登记。”[9]

四、离婚的法律后果
（一）财产安排

无论是古代中国，还是古罗马，离婚后，妻子都无权主张分割婚姻关系存续期间所获得的财产，事实上只能就婚前嫁资提出要求。

在古代中国，离婚之后的妻子可以带走从娘家带来的陪嫁，除此之外不能再分得任何财物。“根据《礼记·杂记下》郑玄注引“律：弃妻畀所赍”，即归还其从娘家带来的嫁妆。唐代沿用了汉代的规定，据日本《令解集》卷10“七出”条云：“凡弃妻，先由祖父母父母，若无祖父母父母，夫得自由。皆还其所赍见在之财；若将婢有子亦还之。”即离婚后归还妻子从娘家带来的财产。日本的《养老令：户令》系仿唐令而作，因此日本令该条的规定大致反映了唐代离婚的法律规定。”

发达的罗马私法对婚姻关系解除后的财产安排有相当详尽和复杂的规定。简单地说，婚姻关系解除时所涉及的财产，包括女方结婚时带来的嫁资和男方对女方的婚娶赠与。在早期市民法中，嫁资成为丈夫财产的一部分，丈夫享有绝对权利，妻子无权干涉；万民法中，嫁资非经妻子的同意，夫或家父不得处分之，但理论上讲丈夫仍然是嫁资的所有人，并享有嫁资所产生的收益。离婚时，妻子可以对嫁资主张部分权利，除非离婚是妻子的过错导致的。查士丁尼时代，如果妻子无过错可以要求返还全部嫁资。在帝国后期，出现了婚娶赠与，与嫁资制度相对应，目的在于为妻子将来被无故休婚或守寡时提供生活保障。因为如果婚姻因为妻子的过失而解除，则丈夫可以取得妻子的全部嫁妆；反之，如果婚姻是因为丈夫的过失而解除的，则妻子并无相应的权利。查士丁尼时期明确规定，婚娶赠与必须与嫁资等额，这种赠与通常不实行正式的交付，而是由丈夫保证，在婚姻终结时将进行这样的交付[10]。

（二）子女抚养

按照中国古代的婚姻习惯，夫妻离婚后，子女原则上归丈夫抚养，但如丈夫去世，则允许妻子携子女改嫁。离婚后，妻子与所生子女的法律关系不变。据《仪礼·丧服》记载：“出妻之子为母期，”也就是说，如父母离异被出，母亲去世，则子女须为母服期年之丧。如果父母离异后母亲犯罪，也可用子之官阴请求减免罪责。

在罗马，婚姻关系解除后，子女处于丈夫或夫的家长的家长权之下，由男方抚养教育。如果离婚系由男方的过失所致，则由法官酌定子女归父或归母抚养。查士丁尼时期明确规定，因丈夫过失导致离婚的，如妻子不再嫁，则子女由妻子抚养而由丈夫负担所需的费用；如因妻子的过失导致离婚的，则子女归丈夫抚养，夫贫妻富的，妻子应当承担抚养费用。

五、几点结论
综上，古代中国与古罗马在离婚制度的设计上存在许多类似之处，如离婚形式均包括强制离婚和合意离婚两类，在离婚条件、理由以及离婚后的法律后果等各个方面的规定明显有利于夫权，离婚更多地由当事人及其家族私下完成，诉诸司法机关的情况并不常见。这些都反映了不同类型法律文化因处于同一社会历史阶段而呈现出的共性。

但是，奠基于不同的自然及社会文化背景，古代中国与古罗马离婚制度也必然存在着诸多明显差别。

首先，纵观中国古代整个历史过程，有关离婚制度的规定一直是比较稳定并逐步完善的，其核心的特质几乎贯穿始终而没有发生根本性变化，这与中国古代波澜不惊，陈陈相因的文化风貌一脉相承；古罗马有关离婚问题的相关规定，却不断发生变革，最为典型的是丈夫的离婚主动权经由有夫权婚姻的充分保障发展到无夫权婚姻的相对制约，妻子从甚至无权要求返还嫁资发展到可以进一步获得丈夫的过错补偿，其离婚的原则及其内涵都发生了相当显著的变化。这在一定程度上反映了罗马国家相对剧烈而迅速的社会发展与变革。

其二，中国古代离婚制度受到家族主义的强烈影响，因而时时处处关乎家族利益，婚姻乃“合二姓之好”，结婚被看作是两个家族的结合，离婚自然也被看作是两个家族的决裂，因此离婚的条件、理由乃至程序都与家族密切相关，夫妻个人的意愿及情感都需要服从家族的利益，特别是行经3000多年从未间断的“出妻”制度，丈夫“出妻”的条件无不与家族相关，一定程度上是社会、家族利益和个人意志的统一。古罗马有夫权婚姻下的离婚制度与中国古代离婚制度最相类似，婚姻的目的乃承祭祀、继血统，家族主义的影响显而易见，因此离婚与否在很大程度上由家父决定。然而随后的无夫权婚姻，受到基督教的影响，强调婚姻乃男女双方为个人利益永久一起生活为目标，这样一来，离婚自然也就男女双方本人的事情，与家族无涉，因而法律规定的离婚条件也多指夫妻双方的不端行为，基本不会受到家族利益的影响。

其三，考察古罗马离婚制度的变迁，不难发现，追求公正是贯穿这一变迁中的最重要的线索，有关妻子离婚后的财产安排是最为典型的例证。中国古代离婚制度虽然也为“七出”设计了“三不去”，体现了对妻子权利的一定保障，但是“三不去”的首要出发点及其内容仍然服务于家族伦理和家族利益，并非出于维护公正的目的。

其四，就中国古代的“和离”而言，从外在形式上看与当今社会的协议离婚别无二致，但是结合中国古代的社会背景来看，单纯的法律条文可能无法说明其本质。毫无疑问，在中国古代社会，男尊女卑和夫权统治不可能允许女子真正享有独立的权利，包括与丈夫“平等”地协议离婚的权利，再者，一项婚姻的解除绝不仅仅关乎夫妻两人，而是影响着整个家族的体面和利益，因此，即使婚姻关系必须解除，一方面不得不顾及家族的关系，给对方留有余地，另一方面也需维护自己的声誉，以免“家丑外扬”。这样一来，选择“和离”的途径，自可以做到“两全”。因此，“和离”制度的产生及持续，并不在于它本身蕴含的意义，而不过是“出妻”的一种变通而已。[11]古罗马帝国后期出现的合意离婚制度，是发达的简单商品经济高度发达的产物，有着深厚的社会基础，同时据史料记载，其时罗马国家离婚之风盛行，包括西塞罗、奥古斯都都有离婚经历。在公元前的最后一个世纪，“一段著名铭文颂扬一位妻子在结婚41年后去世，并且说这种保持到死未发生过离异的婚姻是罕见的。在50年后，塞尼加注意到：妇女们在计算年代时，使用的不是执政官的名字，而是他们丈夫的名字。”[12]这说明离婚在当时的罗马并非罕见，而“是一件自然而然的事情”[13]，这显然与中国古代的社会环境与观念大相径庭。查士丁尼曾经对合意离婚发布禁令，但是很快又被取消。

以上所谓结论，也许不能构成真正意义上的结论，因为这种比较的确是非常初步的。在匆忙完成本论文的过程中，作者意识到有关家族及婚姻制度史的比较研究似乎最能贴法律传统及文化本身，并准确揭示不同类型法律文化的差异。