部分共同共有人可基于意思表示瑕疵撤销共同赠与
卢薇薇 成 皿 纪 伟
【提 要】
全体共同共有人将共有财产赠与他人后，如部分共同共有人在赠与合同订立时存在意思表示瑕疵，意思表示瑕疵共有人可诉请法院撤销该赠与。如符合可撤销合同撤销权行使的法定条件，法院应判决撤销全体共同共有人对该他人的赠与，而不应仅判决撤销意思表示瑕疵共有人对该他人的赠与。
【案 情】
上诉人（原审原告）：张杰
被上诉人（原审被告）：张微微
被上诉人（原审第三人）：张会香
张杰与张会香于1988年11月登记结婚，次年4月张会香生育张微微。1998年2月，张杰签订商品房预售合同，购买了上海市宝山区杨泰二村某号202室房屋。2002年4月，张杰、张会香及张微微登记为该房屋的共有人。2010年4月，在张杰与张会香的离婚诉讼中，经亲子鉴定，排除了张杰为张微微的生物学父亲。同年5月，一审法院判决准予张杰与张会香离婚（系争房屋未做处理），张会香上诉后又撤回上诉，该判决已生效。张杰随后以重大误解为由，于同年7月起诉要求撤销赠与给张微微的系争房屋三分之一份额。张微微及张会香辩称：即使原告存在重大误解，因原告起诉时距赠与行为发生已有八年，故其撤销权已消灭；即使张杰能够行使撤销权，也仅能撤销系争房屋六分之一份额的赠与。
【审判】
上海市宝山区人民法院一审认为：张杰对张微微就系争房屋权利的赠与系基于张微微为其亲生女儿的认识，现张微微已确定非其亲生女儿，故可以认定，张杰对其赠与行为内容存在重大误解，其对被告的赠与依法可予撤销。相关部门就亲子鉴定的鉴定意见书出具时间为2010年4月，此时距张杰起诉尚不足一年，故张杰撤销权并未消灭。一审判决：撤销原告张杰对被告张微微就上海市宝山区杨泰二村某号202室房屋房地产权利的赠与。
宣判后，张杰不服，认为撤销应及于整个赠与行为，一审判决实际上只撤销了系争房屋1/6份额的赠与，而事实上应撤销1/3份额的赠与，遂提起上诉。
上海市第二中级人民法院二审认为：张杰与张会香同意张微微为房屋共有人并记载于房地产权利证书上，是基于张微微是张杰与张会香婚生子女的一致认知，并在此基础上所作的赠与。对于共同共有财产的处分，需各共有人一致意见才能作出，故张杰要求撤销赠与的效力应及于整个赠与行为。据此，二审判决：撤销原审判决；撤销张杰、张会香对张微微就上海市宝山区杨泰二村某号202室房屋房地产权利的赠与。
【评 析】
本案在亲子赠与纠纷中具有一定的典型性。系争房屋原应为张杰与张会香夫妻共有财产而非家庭共有财产，张微微并非该房屋当然的共有人。系争房屋当时登记为三人共有的事实，根据生活常识，不难理解为张杰与张会香夫妻二人对女儿张微微就系争房屋部分份额的赠与——这种置产赠与形式在子女未成年的核心家庭较为常见。本案中，各当事人对赠与事实均不持异议，争议焦点在于原告是否享有撤销权以及撤销权行使的效力范围。
一、撤销赠与的权利请求基础
赠与人提起撤销赠与的形成之诉，其可能的权利请求基础有二：一是法律关于赠与人撤销权的规定，二是法律关于可撤销合同撤销权的规定。这两种撤销权各有其不同的适用条件，赠与人可视情行使。若提起撤销赠与诉讼的原告对其权利请求基础不明或混淆时，法官应予以合理释明。
可撤销合同撤销权被规定于《合同法》总则中，具有普遍的适用性，重在强调对合同当事人缔约意思的保护；赠与人撤销权则是《合同法》分则中“赠与合同”部分的特别规定，一般认为，这一权利是《合同法》将赠与合同定性为诺成合同后鉴于赠与的无偿性而给予赠与人的优遇，旨在实现赠与人和受赠人之间的利益平衡。
赠与人撤销权有任意撤销权和法定撤销权之分。任意撤销权是指在非具有社会公益、道德义务性质及非经公证的赠与中，在赠与合同成立后至赠与财产的权利移转前，赠与人得依其意思撤销赠与（《合同法》第186条）。法定撤销权是指具备法定事由时，不论赠与财产的权利是否移转，赠与人均得撤销之。法定事由有三：严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；对赠与人有扶养义务而不履行；不履行赠与合同的义务（《合同法》第192条）。
可撤销合同撤销权系当事人基于缔约时意思表示有瑕疵而享有的权利，依据《民法通则》第59条和《合同法》第54条的规定，当事人因重大误解或受欺诈、胁迫、危难被乘而订立合同的，或在订立合同时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销该合同。
根据法律规定，两种撤销权的行使方式有所不同：赠与人撤销权可直接行使，无需通过诉讼或仲裁途径，理论上属于单纯形成权（直接形成权）。当然，赠与人也可通过提起形成之诉的方式行使撤销权；可撤销合同中的撤销权则必须通过法院或仲裁机构才能行使，理论上属于形成诉权（间接形成权）。赠与人的法定撤销权和可撤销合同撤销权的除斥期间均为一年，自知道或应当知道撤销原因之日起算。
本案中，受赠人张微微已登记为系争房屋的权利人，即所赠与财产的权利已经移转，同时本案也不存在《合同法》第192条规定的情形。因此，原告作为赠与人的任意撤销权和法定撤销权在本案中均没有适用条件。如原告以赠与人的撤销权为权利基础诉请撤销赠与，将不能得到法院支持。
事实上，原告以其对赠与合同存在重大误解而主张行使可撤销合同中的撤销权。所谓误解，指的是行为人因自身原因产生错误认识，致使其表示行为与内心效果意思不一致的一种法律状态。依我国法律规定，一般误解对于合同效力没有影响，“重大误解”才可能动摇合同的效力。至于什么是“重大误解”，亦即误解是否“重大”的标准，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成重大损失的，可以认定为重大误解。”可见，符合该司法解释所列举的错误认识类型，且有重大损失，方可构成重大误解。本案中，原告将被告（赠与合同的“对方当事人”）误认为是自己的亲生女儿——这种误认并非由于第三人张会香的欺诈，并基于亲子关系的认识与第三人将夫妻共有房产部分赠与被告（“重大损失”），符合《意见》中“重大误解”的认定标准。原告行使撤销权符合法定条件。原告知道撤销事由的时间就是知悉亲子鉴定结果之时，鉴定意见书出具时间距其诉请撤销赠与不足一年，故其撤销权并未消灭。
二、共同共有的份额问题
在本案一、二审期间，原被告之间一直存在着1/3份额与1/6份额之争，由此涉及共同共有人就共同财产享有的份额问题。
本案中的赠与具有一定的特殊性：在一般的赠与关系中，赠与人丧失所赠与财产的所有权，赠与财产转归受赠人所有。而在本案中，赠与人即张杰与张会香并未退出系争房屋的所有权关系，而是增加受赠人张微微为该房屋的共有人。系争房屋遂由两人的夫妻共有变为三人的家庭共有。因此，张杰与张会香向张微微所赠与的是系争房屋的部分份额。
依我国法律规定，共有分为按份共有和共同共有。《民法通则》第78条规定：“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”；《物权法》第94、95条以“按份额享有所有权”和“共同享有所有权”作为对按份共有人和共同共有人的权利区别。学界普遍认为共同共有区别于按份共有一个重要方面在于共同共有人对共有财产“不分份额”地享有权利、承担义务。
事实上，两种共有的本质区别在于共同关系的有无：按份共有仅是财产关系，没有共同关系的要求；而共同共有兼具财产关系与人身关系，其存在则需以共同关系为前提。对于共同共有，立法上采取所谓“类型强制”原则，即何种共同关系能够成立共同共有，需有立法明确规定。夫妻共有、家庭共有、遗产分割前的共有及合伙共有为共同共有，此种限定为我国立法和学说所基本认同。在这四种共同共有关系中，共有人之间其实都有应有份额的存在，否则实践中共同关系结束时共同共有财产的分割便会无章可循，本案的部分赠与也将无法解释。
相关立法中的“共同享有”并非意味着共同共有人对共有财产不享有份额，而应被理解为一种立法技术，共同共有人的份额在共同关系存续期间被刻意淡化、在共同关系结束财产分割前不做明确，“不分份额”地享有权利、承担义务，这样有助于共同共有法律制度目的的实现。因为，与按份共有不同的是，共同共有更注重共同关系的维护和共有财产的共同管理。因此，按份共有人的应有部分为“显在”，共同共有人的应有部分为“潜在”，作用通常较不明显。
总之，共同共有人就共有财产确实存在份额，但这种份额只是“应然”和“潜在”的，或者说是模糊的，只有在共同关系结束对共同财产予以分割时，其份额才能真正予以清晰界定。就夫妻共同财产来说，原则上婚姻关系结束时会平均分割，夫妻理论上享有1/2的应有份额，但实际分割时可能因有无过错、是否存在生活困难等情况而导致一方多分、另一方少分，并非各自绝对地取得1/2份额。在本案中，因当时张杰与张会香就系争房屋对张微微的部分赠与并未约定所赠与的具体份额，且本案亦非财产分割纠纷，故法院不宜对相关共同共有财产的份额予以明确。本案一、二审判决均充分认识到了这一点。
三、撤销权行使的效力范围
张杰既因订立赠与合同时存在重大误解，其申请撤销赠与的诉请理应得到法院支持。问题在于是应仅撤销张杰对张微微的赠与还是应撤销张杰、张会香对张微微的共同赠与？
在诉讼中，当事人之间关于究竟应撤销系争房屋1/3份额还是1/6份额赠与的争议，系将共同共有人应有份额简单化后较为朴素的权利主张和抗辩，大致可以想象：假设系争房屋的全部份额为1，原告与第三人作为共同共有人便应各享有1/2份额；系争房屋部分赠与张微微，由夫妻共有财产变为家庭共有财产后，三位当事人便应各享有1/3的份额——张微微所享有的1/3份额来自于张杰与张会香的共同赠与。原告认为因其意思表示瑕疵，其与张会香共同赠与给张微微的1/3份额应予全部撤销；被告及第三人则认为，张微微的1/3份额中一半来自张杰的赠与，一半来自张会香的赠与，原告只能撤销他自己对张微微的赠与即1/6份额（=1/3份额×1/2）。不难看出，当事人之间争议的实质在于意思表示并无瑕疵的共同赠与人之一张会香与受赠人张微微之间的赠与能否继续有效？
《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”即对共有财产的处分，按份共有按绝对多数决原则，共同共有按全体一致原则。夫妻共同共有财产的部分赠与，无疑属于处分行为。张杰在订立赠与合同时存在重大误解，表明其不具有和张会香将夫妻共有的系争房屋部分份额赠与张微微的真实意思。共同赠与因缺乏共同共有人之一张杰的同意而失去了存在的基础。因此，张杰行使撤销权的效力应及于张杰与张会香的共同赠与行为。
另外，如前所述，受赠人张微微的加入使系争房屋由夫妻共同财产变为家庭共同财产，而这两种共有的基础即共同关系分别是夫妻关系和家庭关系。鉴于血缘关系在亲子赠与中的重要性及在家庭关系中的敏感性，加之原告在诉讼中的坚决态度，可以认定，任何能使被告成为系争房屋共有人的赠与形式均违背原告的内心真意，均不会得到原告的同意。而依据法理，共有人对于共有财产的整体均享有共有权，共同共有财产中任何部分或份额的处分（包含赠与），都要获得全体共同共有人一致同意，而不能由部分共有人任意为之。因此，被告及第三人的抗辩系将共同共有与单独所有混淆，不应得到法院支持。
原审判决忽略了共同共有财产的处分原则，仅就张杰对张微微的赠与进行处理欠妥，应予以纠正。虽然张杰与张会香已离婚，但因系争房屋的分割问题在离婚案件中未作处理，故在赠与撤消后，系争房屋仍属于张杰与张会香的共同共有财产。张杰与张会香可就系争房屋的分割另行主张。
