有些离婚案件，因为财产比较多且复杂，官司可能会拖上一两年，在漫长的诉讼过程中，夫妻一方往往会想尽办法转移财产，或者在不违反法律规定的情况下合理地将一些夫妻共同财产消费掉。当一方转移了财产之后再追回来就很难，一方将其名下的财产合理消费了，另一方将分到的财产也会减少。在这种情况下，申请法院进行财产保全，限制对方在离婚诉讼期间转移财产是对自己最好的保护，也是在诉讼过程中防范虚假诉讼转移财产的好办法。

    最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十八条规定：夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内，根据实际情况，确定合理的财产担保数额。

    该条主要包含两层含义：一是审理离婚案件时，当事人申请财产保全措施提供担保的数额可适当降低;二是在采取保全措施可能造成损失的范围内确定合理的财产担保数额。可见，应否提供担保及担保的数额应视是否诉讼保全或诉前保全及具体案情而确定。

    离婚诉讼中财产保全提供担保的必要性分析

    财产保全，也叫诉讼保全。它是指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人（被告）转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。财产保全也可以解释为人民法院在受理案件前或者诉讼过程中，作出判决之前，为了保证判决的顺利执行，或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争执标的物采取的限制当事人处分，或者禁止当事人实施或不实施某一行为的临时措施。

    财产保全的担保是指可能因申请人申请财产保全不当而给被申请人造成损害给予赔偿或者被申请人在财产保全过程中提供可供执行的财产，保证案件执行的一种法律形式。财产保全中的担保是为弥补申请保全错误损失或保证案件执行，当事人向人民法院提供担保财产而形成的人民法院与案件当事人之间的民事诉讼法律关系，人民法院与申请人、担保人并不形成债权债务关系，财产保全的担保需经接受保全申请的人民法院认可。

    在司法实践中，调整司法程序中财产保全担保的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中的相关规定。民事诉讼法第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”该法第九十三条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。”由此可以解读出此条规定是财产保全的适用条件和程序，财产保全的目的是为了使将来生效的判决得以顺利执行，因此裁定保全的财产应当是被告或者被申请人的财产。民事诉讼法第九十四条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围，是指被保全的财产价值，应与利害关系人的保全请求或者当事人的诉讼请求数额基本相等；所谓与本案有关的财物，是指保全的财物是本案诉讼标的物，或者是与本案的标的物有牵连的其他财产，包括债务人对于第三人的到期债权（这里的第三人财产属于被申请人的到期债权，人民法院不应对案外人的财产采取财产保全措施）。而申请人用于财产保全提供的担保财产，或是申请人自有财产，或是案外人提供的财产，因此与本案有关的财物当然不应包括为采取诉讼保全提供的担保财产。

    离婚案件的财产保全担保程序如果照此规定进行遵守的话，会难以实现当事人提出诉讼保全的权利，给提出离婚的当事人无形设置了“法定”障碍，笔者认为理由如下：

    1、由于保全的财产多为夫妻共同的主要财产或者重要财产，申请人没有别的财产可言，按照婚姻法所规定的婚姻期间约定属于“个人”财产的家庭，在我国是极少个别的现象，因此，夫妻在离婚之前的全部财产均属于夫妻共同财产。

    2、如果以夫妻的其他财产来担保，对方也会提出异议，由于其他财产必定也是夫妻的共同财产，法官是难以作出裁定，即使作出裁定，对相对方是难以以法律或法理作出明确让人信服的解释的。

    3、案外人提供的财产担保在普通模式案件中会正常存在，但是离婚案件相比较属于特殊案件，离婚案件是涉及身份关系、财产关系及子女抚养关系为一体的。其请求的结果是以离婚请求是否被支持为前提影响后两个请求的处理，按照我国婚姻生活的习惯，对于离婚当事人之请求一般是采取婚姻自主的观念，案外的第三人一般不纵使他人，也就难以提供财产担保的帮助，即使是亲戚关系都不会如此，人们还会考虑到离婚会不会得到法院支持，夫妻如果是气头上的冲动，今后万一和好如初，不就会仇视自己，更会受到社会的舆论谴责。

    4、如果照搬“申请人不提供担保的，驳回申请”的规定，申请人在没有提供财产担保的情况下，势必会造成申请人的财产保全措施得不到实现，又因为这类财产保全不属于适用法院依职权采取财产保全措施的范围，故申请人的利益难以受不到法律的应有保护。

    从上述的理由可以看出，申请人一般都为没有实际掌管可隐秘的可动产，属于弱者。由于没有提供财产担保，致使申请人对财产保全的诉讼程序难以实现，如果离婚得到支持的话，必定会给其财产会遭受损失，因此，笔者认为，根据离婚案件与其他财产纠纷案件的原本质不同，没有提供诉讼保全担保的必要，可以制定免担保申请财产保全规定，这样可以保护申请人的财产利益不受损失。其理由如下：

    由于夫妻在离婚前的财产一般属于共同所有，离婚又具有离与不离婚的两种可能性。

    首先从不离婚（或者撤诉）的结果分析，当事人的诉讼请求一旦没有达到起诉时的要求，共同财产还是依然存在，不会减少财产损失，即使因为保全措施的实施，会造成减少或可有增加的收入，都会自食其果，无怨无悔的，因为家庭的存在，双方都是可以接受的。

    其次如果是离婚的结果，保全财产在属于正常保值的情况下，不影响财产分割（如银行存款，有价证劵等）；如果是因为采取诉讼保全措施后，可能会导致该财产的贬值的，或者影响财产增值的话（如生产资料等），双方可协商或者交由第三人来管理，或双方同意由法院指定他人管理；如果协商不成又不同意法院指定，法院应该释明后果双方共同承担。如果是一方当事人自己故意使所分割的财产受损，其分得的财产份额应该依照原数额分割，损失的部分由其自己承担，损失超过一半的，其不得分割所保全的财产。

    据此，笔者建议，民事诉讼发对关于诉讼保全的担保制度应该加以修改，针对离婚案件的财产分割特点，应该作出申请人可以免担保的规定，以保护申请人的财产权益不因受担保制度的规定而带来不便。

    财产保全在离婚诉讼中的运用

    案例导入

    温先生与黄女士1998年经人介绍认识，同年9月二人到民政部门办理了结婚登记。和众多的中国家庭一样，温先生主外，黄女士则相夫教子。相应的，温先生掌握着家庭的经济大权，房产及存款均登记在温先生名下。2010年6月温先生因生活作风问题，染上性病，导致夫妻感情破裂。于是黄女士向所在地法院起诉离婚，同时为防止男方恶意转移财产，便向法院申请对男方名下的财产进行保全。法院要求黄女士提供担保，终因黄女士不具备担保能力未能成功进行财产保全。结果，黄女士担心的事情果然发生了，诉讼期间，温先生转移了大部分财产。拿到胜诉判决的黄女士却无论如何也高兴不起来。

    一、离婚诉讼中的财产保全存在特殊性

    财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。财产保全的价值在于，一旦对方的某项财产被采取了保全措施，申请人就可以放心地进行诉讼，如果案子胜诉了，即使对方拒不履行判决确定的义务，也有已被保全的财产可供执行。而且，因为财产保全限制了对方对财产的处分，极大影响着被申请人的生活、生产经营，故在权衡利弊后，很多情况下，为了满足双方的利益，大多数会和解，这样既节省了时间，也顺利解决了纠纷。

    权利与义务总是相伴而生的。一方当事人享有申请财产保全的权利，则同时要承担提供担保（原则上为等额价值）的法律义务，这样可以避免财产保全被恶意滥用，从这个角度看，申请财产保全的一方要提供相应的担保当然无可厚非。

    哪里存在将来生效判决无法得到执行的可能性哪里就有财产保全的用武之地，当然也包括离婚诉讼在内。离婚案件中，当事人一方转移、隐匿夫妻共同财产的行为经常发生，此时运用财产保全制度来维护另一方当事人的合法权益非常有必要，也非常迫切。

    离婚诉讼的财产保全存在着鲜明的特殊性，因为当事人双方是夫妻关系，这种特殊的身份性决定了其中的财产保全有别于其他主体之间的诉讼活动。在我国，绝大多数家庭实行的是婚后财产所得共同制，这就意味着婚姻关系存续期间，登记在夫妻一方名下的财产实际上属于夫妻共同所有。在此情况下，再按照一般诉讼财产保全的规定要求财产保全申请方提供担保是没有道理的。更为现实的原因是，如导入案例中的黄女士，她根本没有能力提供担保财产。离婚诉讼财产保全的特殊性还表现在，离婚的诉讼请求如果得不到支持，即双方当事人依旧维系婚姻关系的判决生效，这就意味着案件已经审结，财产保全也便自动失去了效力。离婚诉讼与其他普通民事诉讼的一个重要区别是，前者不受“一事不再理”的限制，6个月后可再向法院起诉离婚，而其他普通民事案件一旦审结，也就意味当事人之间的纠纷彻底划上了句号。从不准离婚的判决生效到6个月后的再次起诉，这期间，原被保全的财产因已经打草惊蛇而存在极大的风险。如何降低乃至消除这一风险便成为摆在人们面前的一个难题。

    二、财产保全在离婚诉讼中的运用

    财产保全应该成为保护当事人合法权益的重要武器，法律应为财产保全作用的发挥提供支持。如果认识不到离婚诉讼中财产保全的特殊性或对这种特殊性认识不足，都将无益于当事人权益的维护。一切应从实际出发，这里的实际就是离婚诉讼中财产保全的特殊性。

    鉴于离婚诉讼中申请财产保全的一方多是不掌握家庭财产的弱势方（多为女性），在其提出财产保全申请时，应该根据实际情况降低甚至免除其提供担保的义务。实际上免除担保义务是可以找到法律依据的，民事诉讼法第92条便规定了人民法院依职权裁定采取财产保全措施的情形，依照法律规定，人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，言外之意也可以不责令提供担保，可见人民法院享有最终的决定权。虽然法律是这么规定的，但现实中，法官普遍存在保全错误被追究责任的心理压力，于是就“多一事不如少一事”了。要打消法官的顾虑，就要从完善法律的规定入手，法律明确规定离婚诉讼财产保全的哪些情形可以免除担保义务，那么法官只要做到“依法办事”即可。

    关于离婚诉讼财产保全问题，婚姻法司法解释二第28条也作出了相关规定，原文为：夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内，根据实际情况，确定合理的财产担保数额。应该说，该条司法解释并不特别费解，其中包含两层含义：其一是，审理离婚案件时，当事人申请财产保全措施提供担保的数额可以适当降低；其二是，规定可以在采取保全措施可能造成损失的范围内确定合理的财产担保数额。由此可见，最高人民法院已经意识到了离婚诉讼中的财产保全存在的特殊性，无疑是一个值得肯定的进步。美中不足的是，该条款的诞生在司法实践中并未能够发挥其应有的作用，以笔者所在的石家庄为例，各基层法院在离婚诉讼财产保全问题上仍要求提供等额担保，理由是不存在可以少提供担保的法律依据。石家庄如此，其他地方也可窥一斑了。意识到了问题，但最终并未解决问题，这与该条款“犹抱琵琶半遮面”的风格存在极大关系。

    在财产保全担保数额的确定问题上，北京市朝阳区人民法院走在了全国前列，规定：申请诉前财产保全的请求为冻结机动车辆、房屋的产权过户手续的，其担保数额最低限额为保全财产数额的10%；申请对被申请人所有的房屋土地、机动车辆、库存货物、办公设备、生产设备及其他合法财产采取查封、扣押措施的，其担保数额最低限额为保全财产数额的10%至30%。

    无论是民事诉讼法第92条还是婚姻法司法解释二的第28条，都可以成为降低或免除当事人提供担保义务的依据，只是有进一步明确的必要。而保全期限上的特殊性则是一个难以找到相关依据的问题，在这个问题上法律是一个空白。鉴于多数情况下，第二次判离的可能性极大，因此笔者给出的建议是出台法律规定，即离婚诉讼中在第一次判决不准离婚的情况下，财产保全的期限直接延长6个月，如果第二次仍未判离，在判决生效后再自动延长6个月，依此类推。这样可以实现前后诉讼的“无缝对接”，对于保护婚姻当事人一方的财产权益大有裨益。

    结束语

    财产保全在离婚诉讼中的重要性不言而喻，要发挥该项制度的有益作用，就要从离婚诉讼的特殊性着眼，完善符合离婚诉讼实际需要的财产保全法律规定十分必要。希望该问题能够得到更多的理论界、实务界的关注，更希望相关法律规定的完善早日提上最高立法机构的议事日程。