离婚协议关于房屋产权的约定排除执行的标准

——何某芬诉金某贵等执行异议之诉案

《人民司法·案例》2018第17期

【裁判要旨】

离婚协议约定房屋所有权归夫妻一方所有，但未办理产权变更登记。离婚后，该房屋因另一方负个人债务而被强制执行时，离婚协议关于房屋产权的约定能否排除执行，不宜仅依据权利外观而一刀切地否定，应当从债权的性质、申请执行人利益的考量、案外人过错的判定、价值的冲突与权衡等方面进行综合判断。

　　【案号】执行异议：(2017)浙0502执异35号 一审：(2017)浙0502民初8184号

　　【案情】

　　原告：何某芬。

　　被告：金某贵。

　　第三人：陈东。

金某贵因民间借贷纠纷起诉陈东，并于2015年4月7日提出财产保全申请，浙江省湖州市吴兴区人民法院于2015年4月8日查封了位于湖州市吴兴区星海明城A幢某房产(以下简称讼争房产)。吴兴法院判决陈东返还金某贵借款本息合计1082440元。该判决发生法律效力后，金某贵向吴兴法院申请强制执行。在该案执行过程中，吴兴法院于2016年10月24日在讼争房产上张贴了腾房公告。

何某芬以其为讼争房产的实际所有权人为由提出执行异议，请求法院中止执行。吴兴法院于2017年9月20日作出(2017)浙0502执异35号执行裁定书，裁定驳回何某芬的执行异议请求。何某芬对执行异议裁定不服，向吴兴法院提起执行异议之诉。诉讼请求为：1.立即停止对讼争房产的执行，并解除对该房产的查封；2.确认讼争房产归原告所有；3.本案诉讼费由被告承担。理由为：1.虽然讼争房产登记在陈东名下，但何某芬已于2014年12月8日与陈东协议离婚，且离婚协议中约定讼争房产归何某芬所有；2.离婚时间早于陈东向金某贵借款的时间，陈东的债务系个人债务。3.离婚协议中的财产分割约定较为均等，无恶意逃债故意。4.何某芬一直居住于讼争房产内，涉及其生存权益，请求法院予以优先保护。

　　【审判】

　　吴兴区法院经审理认为，案件争议焦点是何某芬就讼争房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。何某芬与陈东离婚后，未及时办理讼争房产的权属变更登记，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准，以高效的形式审查为原则，故吴兴法院在何某芬就讼争房产提出的执行异议一案中，驳回了何某芬的执行异议请求。但执行异议之诉中，应坚持实体审理为原则，以分辨讼争房产的真实权属，努力实现实质正义，故何某芬的异议请求能否排除执行，并不仅以讼争房产的权利外观表征来判断，应当从陈东与金某贵之间债权产生的时间、性质以及陈东与何某芬离婚协议的签订时间、内容等方面进行实体审查。

　　本案中，法院查明并认为：第一，陈东对金某贵所负的债务发生在何某芬与陈东离婚之后，债务系陈东的个人债务。金某贵虽对讼争房产实施了财产保全，但并未办理抵押登记，其仅为陈东的普通债权人，对讼争房产享有一定信赖利益。第二，何某芬与陈东因感情不和早于2013年分居，且曾起诉离婚被驳回，协议离婚时间也早于陈东对金某贵债务的发生时间，可见双方的离婚行为无明显恶意串通的故意。第三，离婚协议约定中，何某芬与陈东对共有财产做了较为均等的分割，陈东的责任财产并未因离婚协议的财产分割约定而明显减少，故离婚协议中关于财产分割的约定未侵害债权人的利益，无恶意串通逃债的嫌疑。第四，何某芬与陈东未及时办理讼争房产变更登记的原因是离婚约定由陈东将讼争房产上的按揭贷款还清后再过户，何某芬应当预见到不及时办理过户登记存在一定法律风险，其对讼争房产被法院查封存在一定过错，引起了本案的发生，故判决诉讼费由何某芬承担。但何某芬主观上不属于故意拖延、拒绝配合办理讼争房产产权变更登记等有重大过失的情况，过错程度不足以排除其对讼争房产的物权期待权。第五，何某芬一直居住于讼争房产，名下除讼争房产外无其他房产，对其主张的对讼争房产的生存权益及支配利益的保护应当优先于对陈东的普通债权人对讼争房产的信赖利益的保护。

　　吴兴区法院判决：一、不得执行(2015)湖吴商初字第396号案查封的湖州市吴兴区星海名城A幢某室房产；二、原告何某芬享有湖州市吴兴区星海名城A幢某室房产的所有权。

　　【评析】

执行异议审查时，在离婚协议关于房屋产权的约定能否排除的判断标准上，“执行机构应依财产之外观，认定是否属于债务人之责任财产，无庸确实调查该财产实体上是否为债务人所有”，即坚持较高的、外观化的判断标准，以形式审查为原则。在执行异议之诉中，对于离婚协议关于房屋产权的约定能否对抗申请执行人，实务中争议较大。

一种观点认为：依据法律行为发生的不动产物权变动采所谓“债权形式主义原则”，既要求包含物权变动内容的合同合法有效，也要求完成不动产登记。故离婚协议对房屋产权的约定需要经过权属变更登记才发生分割的效力，在变更登记前，债权应当是平等的，不得对抗其他债权人的强制执行申请。

另一种观点认为：婚姻法对于不动产的处分区别于一般物权变动，夫妻之间发生的物权变动无需进行公示。只要夫妻有关财产变动的约定发生效力，物权即发生变动。

笔者认为，物权法已施行十年有余，大多数公民已形成不动产所有权的变更需登记才发生公示公信效力的普遍认识，并且法律确定的物权变动方式涉及对第三人权益的保护，不宜轻易突破物权公示公信原则。但实务中，权力之外观未必总能如实反映权利的真实状态，一旦二者名实不符，完全依据权利外观执行，可能给案外人的合法权益造成不当侵害。故执行异议之诉的审查中，对于离婚协议关于房屋产权的约定能否排除执行，应当从债权的性质、申请执行人利益的考量、案外人过错的判定、价值的冲突与权衡等方面进行综合、审慎的判断。如果所涉债权为普通债权，离婚双方无恶意串通故意，申请执行人的利益未实际受损，案外人无重大过错且涉及其生存权益，则对于实际享有房屋所有权的案外人利益应当予以保护。

一、债权性质的判定

　　涉案债权的性质直接关系到具体的法律适用及法益权衡，故区分涉案债权的性质是判断离婚协议关于房屋产权的约定能否排除执行的前提。

（一）涉案债权是否为金钱债权

　　当案外人提出依据离婚协议关于房屋产权的约定来排除执行时，应当对申请执行人所享有债权的性质进行判断，即申请执行人享有的债权是否为金钱债权。如果申请执行人享有的是非金钱债权，比如是讼争房产的买受人，其享有的是对讼争房产的物权期待权，离婚协议中关于讼争房产权属的约定未经公示，难以与之对抗。反之，如果申请执行人仅是普通金钱债权人，其只有对债务人责任财产的一般期待，并不能产生对特定财产的信赖利益，其也应当预料到特定责任财产的不确定性和随时可变化性。如果申请执行人在寻找被执行人责任财产时发现并保全了讼争房产，其对讼争房产仅享有一定的信赖利益，如果将其金钱债权优先于实际权利人享有的物权期待权予以保护，缺乏合理性基础。

（二）涉案债权是否为普通债权

　　当案外人提出依据离婚协议关于房屋产权的约定来对抗申请执行人时，应当对申请执行人所享有的金钱债权的性质进行进一步判断，区分申请执行人是否为普通债权人。依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》(以下简称《执行异议复议规定》)第27条的规定，当申请执行人对执行标的享有抵押权等担保物权时，其作为优先债权人，债权因登记而具有公示对抗效力，可对抗案外人对执行标的主张的权利。可见，如果涉案债权为已登记公示的优先债权，则离婚协议作为未经公示的财产权属约定，不能排除执行。

　　二、申请执行人利益的考量

（一）申请执行人是否为交易中的第三人

　　物权的公示公信制度保护的是交易中的第三人，立法初衷是维护市场交易安全和交易中的善意第三人，申请执行人如果并非是通过市场交易而购买讼争房产的第三人，仅仅是对讼争房产的登记所有权人享有一般金钱债权，则其并不属于未经公示而不得对抗的善意第三人的范畴，不属于物权公示公信制度的保护对象。虽然离婚协议中的约定涉及讼争房产所有权的转移，但讼争房产实际未进入市场进行交易流转，不涉及交易秩序和流转安全，则夫妻一方依据离婚协议而主张对讼争房产的所有权，并未侵害社会公共利益及第三人的合法权益，就无绝对坚持物权公示公信原则的必要，从法律适应社会需求、维护公平的角度看，有必要对未登记的当事人提供适当救济。

（二）申请执行人的利益是否实际受损

　　实践中，通过离婚协议对共有财产进行分割后因未及时办理产权变更登记而被法院查封的情况较为常见。讼争房产是否被强制执行，直接关系到申请执行人的债权能否完全实现，与其债权利益密切相关，因此，离婚协议是否能对抗申请执行人，应当以申请执行人的债权利益是否实际被侵害为审查重点。如果离婚协议对共有财产的分割相对均等，债务人的责任财产并未因离婚对共有财产的分割而明显减少，则可视为申请执行人可实现的债权利益并未实际受到损害，应当本着追求实质正义的精神，尊重夫妻之间的真实意思表示，按照约定保护实际权利人。

　　三、案外人过错的判定

（一）案外人与债务人是否具有恶意串通的故意

　　实践中，讼争房产在离婚前通常为夫妻共同财产，案外人与债务人恶意串通，通过离婚行为转移财产逃避债务的情形屡见不鲜。

　　离婚行为以及离婚财产分割协议中关于讼争房产产权变更的约定是否具有恶意串通的故意，应当从以下几个方面进行审查：1.离婚行为确属双方真实意思表示。如果案外人与债务人存在长期分居、曾起诉离婚等能证明夫妻感情确已破裂等情况，一般认定离婚行为是双方真实意思表示，无恶意串通的故意。2.案外人与债务人离婚的时间是否早于债务人与申请执行人债务关系发生的时间。如果离婚协议签订的时间早于债务发生的时间，则涉案债务属于债务人的个人债务，与案外人无关，一般认定为无恶意逃债的故意。

（二）案外人对未办理过户登记是否具有重大过失

　　依据《执行异议复议规定》第28条的规定，明确非因买受人自身原因未办理过户登记是保护案外人物权期待权的必要条件之一。执行异议的审查中，如果无其他客观原因，当案外人未通过诉讼或其他可证明的方式催促办理过户登记的，即认定案外人对讼争房屋未办理过户登记具有过错，不得排除执行。但执行异议之诉如果依然依据前述“表面权利规则”保护名义权利人，则执行异议之诉就失去了存在的必要，因此，执行异议之诉对案外人未办理过户登记存在过错的判断标准应当低于执行异议审查中的过错标准，即当案外人对未办理过户登记存在重大过失时，才不得排除执行。例如，案外人存在为了避税而故意不办理讼争房产变更登记、经催促仍拒绝办理变更登记等故意拖延办理变更登记的情况，才应当认定案外人对未办理过户登记存在重大过失。

四、价值的冲突与权衡

（一）物权期待权与普通金钱债权的权衡

　　离婚协议关于夫妻共同财产的分割应当属于夫妻在婚姻中的意思自治，民法中的法律行为制度就是意思自治的工具或手段，意思自治应当包括行为自由与效果自主。案外人与债务人经自愿协商达成离婚协议，如果案外人已经实际占有使用讼争房产，其对于讼争房产未及时办理变更登记没有重大过失，其对讼争房产即产生了直接的支配关系，其距离完整法律意义的所有权人仅有一步之遥，与讼争房产的关联更为密切，故案外人因离婚协议的约定对讼争房产享有物权期待权。如果申请执行人仅为一般金钱债权人，并未办理抵押登记等公示行为，其债权未经公示不具有优先效力，根据权利的优先性比较，其对债务人的债权难以对抗实际权利人对讼争房产享有的物权期待权。

（二）生存权益与信赖利益的权衡

　　房产与一般财产的主要区别在于，其除了具有一定财产价值外，还具有给居住人提供生存保障的功能，故判断案外人对讼争房产的权利能否排除执行，还需判定讼争房产是否涉及案外人的生存权益。如果案外人能举证证明其除了讼争房产外名下无其他房产，且一直居住于讼争房产内，则应当认定讼争房产涉及案外人的生存权益。一般债权人基于对债务人所享有财产的情况而产生一定信任，而与其发生债权债务关系，或在诉讼或执行程序中保全了讼争房产，如果债务人名下财产的实际权利人与登记权利人不符，即侵害了一般债权人的信赖利益。但毕竟对一般债权人的债权保护还可通过执行债务人的其他责任财产来实现，而对居住于讼争房产的案外人来说，对讼争房产的执行会影响其生存保障，故在伦理上，对案外人生存权益的保护应当优于对一般债权人信赖利益的保护。

来源：《人民司法·案例》2018第17期  孙美华；饶群 浙江省湖州市吴兴区人民法院；浙江省湖州市吴兴区人民法院