【裁判要旨】

何谓恶意透支中的“以非法占有为目的”与“催收后仍不归还”？最高法院将“经发卡行两次催收超过3个月仍不归还”作为本罪名的法定构成要件，其旨在防止对行为人非法占有故意的任意推定。本案中，被告人是否收到银行邮寄的信用卡、是否由被告人本人刷卡并透支等关键事实均无直接证据证实，且证明银行进行两次催收的证据仅有银行内部工作记录而无第三方证据证明。法院认为本案不符合刑事证据标准，罪名规定的法定要件无法成立，遂作出无罪判决。

【案情】

公诉机关:上海市徐汇区人民检察院。

被告人：何某。

公诉机关指控：被告人何某于2011年12月向某银行申领了一张信用卡并透支使用，经多次催收后仍不归还欠款本金人民币4.7万元，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。

何某辩称，其从未收到过涉案信用卡，更未曾持卡消费。其确于2011年11月前后，欲通过其朋友“小孔”（系办理信用卡中介人员）办理信用卡，在“小孔”要求下，其将身份证、原有的该行贷记卡、手机SIM卡均交于“小孔”，并于2011年12月某日在“小孔”陪同下至银行填写过一张信用卡申请表，申请表上填写的住宅地址系其户籍地址，但当时该处房屋已出售，单位地址是根据“小孔”提供的地址填写的，上述两处地址其此后均未居住。其曾多次电话联系“小孔”询问信用卡办卡进度，均被告知尚未办妥。后其于2012年2月初因贩卖毒品罪被羁押，手机被没收，遂与“小孔”失联。其一直不知道该卡已办理成功，既未收到过信用卡、也未收到过催收信函或催收电话。其此前交予“小孔”的身份证、银行卡、手机SIM卡至今未能取回。

经审理查明，2011年12月12日，何某在“办卡中介人员”陪同下,至银行申请办理信用卡并填写了信用卡申请表。银行为此曾发出一张客户名称为何某的信用卡。银行出具的电脑记录显示该卡于2011年12月31日消费4.7万元后至今未还款，同时该卡曾于2012年1月11日申请过电话银行分期付款，但此后未按期还款。银行出具的催收记录还显示，该行工作人员曾多次电话、上门、信函催收，但电话未曾接通，上门催收发现住址及单位地址均无此人。受该行委托进行催收的咨询公司及律师事务所工作人员作证称，银行出具的部分催收记录，系由其代为催收，上述催收记录中显示曾分别于2012年5月6日、2012年5月14日、2012年5月26日向何某进行过信函催收。2014年7月20日，公安人员经侦查发现何某于当日刑满释放，遂至其服刑地将其抓获。

另查明，何某分别于2012年2月3日至2012年6月2日、2014年2月21日至2014年7月20日因贩卖毒品罪服刑。

【审判】

法院于2015年8月作出一审判决：被告人何某无罪。判决后，公诉机关对判决不服提出抗诉。二审法院审理过程中，上级检察院认为原公诉机关抗诉的依据及理由不够充分，不符合抗诉条件，向二审法院撤回抗诉。二审法院认为，原审判决认定何某使用信用卡恶意透支的主要事实不清、证据不足，其构成信用卡诈骗罪的法定要件尚未成就，对何某宣告无罪，适用法律正确，于2015年11月作出裁定：准许撤回抗诉。该判决已发生法律效力。

【评析】

该案是法院判处无罪的案件。被告人何某到案后始终坚称其没有收到过信用卡，没有持卡消费，没有收到过任何形式的催收。对此，一审法官高度重视，先后二次要求检察机关补充侦查，但在案证据显示，被害银行用以证明其信用卡发出、消费乃至履行催收行为的证据，仅有保存于其电脑系统中的银行单方工作记录，无法提供寄送涉案信用卡及催收函的邮递凭证、催收电话的第三方通话记录，也无法提供被告人持卡消费的签购单等原始记账凭证。而补强的催收证据系受银行委托从事催收的两家公司出具的证明及证人证言，其实质仍为对催收工作内容的单方说明，况且在上述两单位代为催收部分的工作记录中显示，三次信函催收发出的时间，均在被告人服刑期间。法官对全案证据进行审查后认为，该案因缺乏被告人供述或来自无关、独立第三方的证据予以印证，用于证明被告人已收到信用卡并透支消费且经银行催收仍不归还等事实的证据尚不充分，未能达到刑事案件证明标准，被告人何某构成信用卡诈骗罪的法定要件尚未成就。

进一步分析该案中的两个关键问题：送达和催收。

其一，关于送达。一般恶意透支型信用卡诈骗案件中，这一问题往往为银行和控方所忽视。该案中，控方认为按照银行的发卡流程，申领人填写申请资料，银行经审核无误后按照填写的地址发出信用卡，或者发函通知申领人至银行领取信用卡，据此推定被告人何某填写申请资料并通过银行审核，银行自然会按照申请资料上填写的地址向其送达信用卡，即视为何某取得并实际控制了信用卡。这一推定显然是不成立的。刑事审判关系到公民的人身自由和人格尊严，认定被告人有罪必须做到证据确实、充分，排除合理怀疑。在被告人坚称没有收到过信用卡，且银行方面又无法提供除单方工作记录以外的信用卡送达凭证的情况下，根据银行发卡的一般工作流程“推定”何某取得了信用卡，无法“排除合理怀疑”。

其二，关于催收。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为恶意透支”。其中的“两次催收”必须是“有效催收”，即催收必须到达持卡人本人；且两次催收之间要求有一定的时间间隔，通常要求在一个月以上。该案中，银行方面的催收存在两方面的问题，一是实施催收的证据不足：电话、短信、发函催收记录皆为银行单方证据，未能提供电话录音、邮寄凭证及其他独立第三方证据予以证实；二是实施催收的时间不当：根据受托实施催收的咨询公司及律所出具的工作情况，三次信函催收发出的时间，均为被告人何某服刑期间。因此该案中的催收均不能视为“有效催收”。（下转第80页）（上接第73页）

综上，法院认为，因缺乏被告人供述或来自无关、独立第三方的证据予以印证，用于证明被告人已收到信用卡并透支消费且经银行催收仍不归还等事实的证据尚不充分，未能达到刑事案件证明标准。被告人何某构成信用卡诈骗罪的法定要件尚未成就。公诉机关对被告人何某犯信用卡诈骗罪的指控，因证据不足，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判决被告人何某无罪。

（作者单位：上海市徐汇区人民法院）