【案例要旨】

被保险人除应履行缴纳保费、如实告知的合同义务外，还应对其在保险合同中作出的保证承担相应民事责任。从法理上而言，违反保证义务的法律后果应是保险合同的效力中止或无效。在认定被保险人是否违反保证义务时，需要对相关条款属免责条款还是保证条款做出相应判断，并在此基础上适当分配当事人的权利义务。

【案情简介】

上诉人（原审原告）：A公司

被上诉人（原审被告）：T保险公司

2008年1月，A公司向T保险公司投保运输预约保险，合同约定A公司先预付部分保费，同时A公司必须在每月15日前或上一次申报之日起45日内，向T保险公司提交前一个月所有运输活动的书面申报单（如无运输活动，则做‘零申报’），以二者较早发生者为准。未经如此申报的运输活动应被视为排除于本预约保险单规定的保险之外；预约保险单项下任何申报单中提及的运输活动的保费应在30日内付至T保险公司，如未能在约定的期限内收到保费，则该等申报单中列出的所有运输活动的保险应被视为无效等。

签约后，A公司进行了大量运输活动，但从未向T保险公司进行申报。2008年11月5日，A公司运输的货物出险，A公司遂向T保险公司报案索赔，T保险公司要求A公司补充申报其此前所有运输活动后，以A公司未按约申报为由拒赔，A公司遂提起本案诉讼，要求T保险公司赔偿其损失。

【裁判结论】

一审法院认为，预约保险合同是A公司、T保险公司就长期的货物运输保险达成的一种协议，即T保险公司在合同约定的期限内不得拒绝A公司的投保。同时，A公司也必须在合同约定的期限内就属于约定范围内发运的全部货物在T保险公司处投保，A公司的申报行为是预约保险合同得以完全履行的关键。A公司未向T保险公司申报出险前的运输活动，构成严重违约，依照保险条款的约定，T公司无需承担保险责任，相关条款属于特别约定条款，T保险公司无需承担明确说明义务。因此，T保险公司的抗辩成立，判决驳回A公司的全部诉讼请求索赔请求。

A公司不服，提起上诉。二审法院审理后认为，预约保险合同本身即构成保险合同关系，不存在另行投保的问题。A公司未履行约定的保险条款申报义务构成重大违约，相应条款为格式条款，但并非免责条款，T保险公司只需履行提示义务，A公司已明知该条款的存在，故应承担相应民事责任。基于上述理由，二审法院依法判决维持原判，驳回上诉。

【评析意见】

本案争议的主要问题在于：1、系争保险合同中相关申报条款是否属于免责条款，如非免责条款则其法律性质为何？2、就此类条款保险人应承担何种程度的明确说明义务，如何认定保险人已履行了此种义务？3、被保险人违反了上述条款应承担什么样的法律后果，其法律责任如何？

一、保险合同中的保证条款

审判实践中存在着将免责条款范围扩大化的错误认识，将保险合同中涉及保险范围的条款一律视为免责条款，并据此对保险人课以过重的明确说明义务，导致判决结果出现偏差。事实上，保险合同中“有三种合同条款限定风险，即描述风险的条款、除外条款以及保证”[1]，所谓描述风险的条款，即通常的保险责任条款以及相应的解释条款（如对第三人的定义条款），所谓除外条款即指免责条款，而保证条款，审判实务中较为少见。

顾名思义，保证条款是对被保险人某种保证义务进行约定的条款，其内容一般是保险人为达到便于控制风险、计算费率或其他目的，要求被保险人保证在合同期内作为或不作为某种特定的行为。保证条款多见于英美法国家，大陆法国家似较少见，各国立法也鲜有涉及，我国保险法对此亦无相应规定，仅在海商法中有所体现。然而，在我国保险市场实务中却已有类似的条款规定出现于合同之中（如本案中的系争申报条款），故确有对此予以讨论的必要。

依英美法国家的一般标准，认定合同条款是否为保证条款主要从两个角度入手，首先是该条款是否属于对合同风险进行限定的条款，即该条款的内容是否与导致损失的风险有关；其次是该条款是否会对合同效力造成影响，是否会导致保险合同的无效、终止或中止[2]。由于我国保险法对保证条款并未规定，故认定相关条款是否为保证条款需要更多的依据。

我们认为，既然限定保险合同风险的条款包括风险描述条款、免责条款及保证条款三类，而风险描述条款一般不会与保证条款相互混淆，故认定相关条款是否保证条款，应当以保证条款与免责条款的区别为基础，具体而言，可从以下四个方面来看：首先，保证条款的内容一般并不直接免除保险人的保险责任，而免责条款应对此有明确约定；其次，免责条款的适用对于保险合同的效力不应产生影响，而保证条款的适用将导致保险合同效力的暂时中止，甚至完全失效；再次，一般而言被保险人的义务不应成为免责条款的内容，而保证条款约定的内容必然是被保险人的合同义务；最后，免责条款的适用对于保险范围而言不必然发生作用，但保证条款的适用实际上是部分地将投保财产排除于保险范围之外。依照上述四个标准进行判断，本案所涉及的申报条款即应属于保证条款，而非免责条款。

另外，认定保险合同条款为保证条款，还需具备某些形式上的要件：首先，此类条款应当为书面条款，不得口头约定；其次，此类条款应当为双方当事人共同合意的结果，而非保险人单方的意思表示，保险人可以在保险条款中预先设计此类条款，但其生效应当是双方当事人意思表示一致的结果，保险人对此应负有相应举证责任。

区分保证条款与免责条款最主要的意义在于，保证条款项下当事人的权利义务与免责条款项下的权利义务截然不同，将保证条款与免责条款混为一谈将导致错误分配当事人权利义务的后果。另外，如果不将上述两种条款加以区分，而一味适用免责条款的相关规定处理因保证条款引起的纠纷，也将使案件的审理工作处于尴尬和进退两难的境地。有鉴于此，下文将对保证条款项下当事人的权利义务作出分析。

二、保证条款项下当事人的权利义务

前文已述，保证义务条款设立的主要目的是为了使保险人便于控制风险或计算费率等，因此，讨论当事人的相关权利义务当以此为出发点。

对于保险人而言，为便于控制风险及计算费率，除了将约定事项规定为免责事项外，另一种方法就是利用保证条款将被保险人使用保险标的物的范围和形式限定于一定范围之内，并将此约定为保险合同生效的前提。因此，保证条款给予保险人的最主要的权利，即是保险人得利用此种条款宣布保险合同效力的暂时或永久丧失，从而达到其控制风险的目的。保险人此种权利的来源，可追溯至最大诚信原则。简而言之，保险合同的被保险人控制保险标的物，且对保险标的物有充分的了解，而保险人在该方面存在认知和控制权上的缺陷。因此，为达到合同当事人的权利义务平衡，避免被保险人的道德风险，有必要赋予保险人限制其风险范围的权利。需要注意的是，此种权利的行使，并不以被保险人违反保证义务与保险事故间的因果关系为前提。也就是说，即使保险事故与被保险人的违约行为之间没有任何联系，保险人也可据此拒绝被保险人的理赔请求[3]。当然，鉴于保证条款的适用将导致被保险人的缔约目的完全不能实现，保险人行使此种权利亦需履行相应的义务。

保险人在保证条款项下的主要义务，是确保此种条款的产生基于其与被保险人的合意。由于保证条款的适用将严重影响被保险人的合同权利，从理论上而言，保证条款的产生应基于保险人与被保险人共同的意思表示，如果保证条款仅出于保险人的单方意思表示，并未得到被保险人的同意和认可，则该条款将丧失相应的法律效力。现实生活中，大多数保证条款的表现形式是由保险人预先拟定，再由被保险人在签订合同时予以确认，并不存在一个双方当事人事先合意的过程。因此，确保被保险人对保证条款的意思表示是否真实，取决于保险人合理充分地履行其说明义务。

由于保证条款与免责条款的适用，都将在形式上导致保险人保险责任丧失的后果，很容易认为保证条款的明确说明义务与免责条款相同，即我国《保险法》第十七条第二款的规定内容。但进一步分析可以看出，上述法条指向的是“保险合同中免除保险人责任的条款”，此处所谓免除保险人责任，应当以保险合同有效为前提，即基于合同约定免除保险人的责任。然而，如前所述，保证条款适用的法律后果，是保险合同效力的暂时或永久丧失，在此情况下，保险人责任的免除是基于合同效力的丧失而非合同约定，故在法理上，保证条款的说明义务与免责条款的说明义务存在差异，并不能当然适用保险法的上述规定。但同时，鉴于我国现有法律体系中，保险法对保险人的明确说明义务仅规定了第十七条，在无其他法律规范的情况下，目前只能适用该条规范，对保险人的保证条款说明义务予以规范。需要强调的是，由于保证条款应当是双方当事人的合意，且一般不涉及保险专业概念，故保险人的此种说明义务以提示为主，除非该条款中存在一般民事主体无法正确全面理解的内容，否则保险人无需进行详细的明确说明。[4]

保险人作为保证条款的拟定方，除上述主要义务外，就保证条款项下，还应承担拟定条款时应尽的合理注意义务，即保险人不得将被保险人无法履行的事项拟定为保证事项，在其拟定保证条款时，还需注意不能使履行保证条款导致被保险人缔约目的不能实现的后果。只有保证条款约定的事项是合理的、与保险风险相关联的且不妨碍被保险人缔约目的实现的，该种保证条款才能具有法律上的效力，反之则将因缺乏履行性或公平性而失效。

与保险人的权利义务相对应的，即应是被保险人的权利义务，故被保险人在保证条款项下的主要义务，是履行保证条款约定的事项，如依约使用保险标的物、依约申报保险标的物的状况等。而被保险人的主要权利，则是可与保险人就保证条款进行协商，并要求保险人拟定的保证条款合理可行等，对此不再赘述。

三、保证条款的具体适用

在审判实践中，如果认定系争保险合同条款为保证条款，在适用时应注意以下几个方面：

1、审查条款的有效性。保证条款是否有效，是其能否得以适用的前提。在审查保证条款效力时，除了适用合同法、保险法相关规定外，首先应当认识到，保证条款是双方当事人合意达成的条款，但同时，亦有可能以格式条款的形式出现；依照《合同法》第三十九条第二款之规定，格式条款应当系当事人为重复使用而预先拟定，且在订立合同时未与对方协商的条款。在保险人于合同文本中事先拟定保证条款的情况下，该保证条款并未与被保险人协商，具备格式条款的性质，对于此类保证条款，可以适用合同法有关格式条款效力的规定。其次，无论相关条款以何种形式出现，保险人均需证明该条款系双方当事人合意的结果，否则该条款不能被认定为保证条款，亦不存在保证条款生效的前提。此时需注意的是，如果保证条款约定的事项为消极事项，即使被保险人未作为该种事项，亦不得视为其已就保证条款达成合意，仍应要求保险人对此进一步举证予以证明。

2、保险人是否放弃相关权利。如前所述，保险人基于保证条款享有宣布合同效力暂时或永久丧失的权利，但同时，保险人亦有可能放弃此种权利。在保险合同存续期内，如被保险人未能履行相关保证事项，保险人对此明知且未提出异议，又以其行为表明愿意继续承保的，则应当视为保险人放弃了上述保证条款项下的权利，其不得再提出相应主张。例如，在本案中，如果保险人未以相关保证条款作为其抗辩理由，而是主张被保险人提出的理赔数额有误，或者相关事故并非保险事故，则应当认为保险人已经放弃了依据保证条款免责的权利，该保证条款已无适用的基础。需要注意的是，保险人的此种放弃并不构成保险合同的变更，对前一权利的放弃并不必然导致后一权利的失效。本案中，由于有零申报条款，保险人应当明知此前被保险人未履行相关保证义务，但保险人对此未提出异议，则对相关损失保险人不得再以被保险人未申报为由而主张拒赔，但系争保险事故发生时，依照双方约定的申报时间，保险人并不知晓被保险人未履行就该笔货物的保证义务，故保险人仍可以保证条款作为其拒赔的依据。

3、被保险人违反保证条款的法律后果。被保险人违反保证条款，将导致保险合同效力的暂时或永久丧失，那么，此时保险合同的效力应归于无效、终止还是中止？这是保证条款适用中最重要的问题，也是争议最多的问题。依照英国法院的传统判例，违反保证条款的法律后果是保险合同效力立即终止，但此前的合同效力并不因此被否定，当事人相关的义务仍应予以履行；美国法院的判例中，在违反保证条款的情形下，似乎以判决保险合同无效为主流意见，但亦出现了判决合同部分无效、合同效力暂时中止的判例，同时，另有部分法院要求被保险人违反保证条款与保险事故发生之间具有因果关系，否则保险人不得以保证条款作为其抗辩理由[5]；我国台湾地区则有观点认为保证条款为保险合同中的特约条款，违反该条款的法律后果为赋予保险人合同解除权[6]。我们认为，在《保险法》对保证条款尚无特别规定的情况下，保证条款的性质应属于《保险法》第十八条所规定的“投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项”，也就是说，保证条款具有特约条款的性质，被保险人违反此种条款，实质应承担相应违约责任，故判断相应法律后果应以保证条款的约定为依据，由于当事人可能对法律后果作出不同的约定，故并无必要设立一个统一的法律后果，而应当以当事人的约定为准。具体而言，如果保险合同明确约定了违反保证条款将导致保险合同归于无效、终止或中止的，则应依约确定相应法律后果，并据此分配当事人的权利义务。如果保险合同并未明确约定违反保证条款对合同效力产生何种影响，则应当对保证条款进行相应的合同解释，通过文义解释、合理解释及歧义条款作不利于格式条款拟定者等解释方法的运用，认定当事人约定保证条款的缔约目的，从而确定相应的法律后果。例如，在本案中，保险合同约定违反保证条款的后果为“未经如此申报的运输活动应被视为排除于本预约保险单规定的保险之外”，从该条款中可以看出，双方当事人并无将保险合同归于无效、终止或解除的意思表示，其缔约目的的实质是将未履行申报的运输活动排除于保险范围之外。

就保证条款的适用是否应以违反保证条款与保险事故之间存在因果关系为前提，我们认为，如果违反保证条款的法律后果是对合同整体效力的否定，则保证条款的履行是合同赖以生效的基础，相应保证事项与保险事故之间是否存在因果关系，对此并无影响，故此时无需要求违反保证条款与保险事故间存在因果关系；如果违反保证条款的法律后果是对合同效力的暂时否定，则保证条款的履行是为了限制保险范围及保险风险，出于最大程度保护非专业的被保险人利益之目的，此时可以要求保证条款的适用以保证事项与保险事故之间存在因果关系为基础。

四、本案中值得讨论的其他问题

除了有关保证条款的问题外，本案中尚有其他问题值得予以讨论：

1、新旧保险法的适用问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（一）》第一条规定：“保险法施行后成立的保险合同发生的纠纷，适用保险法的规定。保险法施行前成立的保险合同发生的纠纷，除本解释另有规定外，适用当时的法律规定；当时的法律没有规定的，参照适用保险法的有关规定。”“认定保险合同是否成立，适用合同订立时的法律。”在该条规定中，值得注意的是“当时的法律没有规定的”应如何认定，例如在本案中，关于保险人是否应就系争条款予以明确说明的问题。鉴于系争条款并非免责条款，而2002年修订的《保险法》第十八条所规定的保险人之说明义务范围仅限于免责条款，修订后的《保险法》第十七条对此有所扩大，故保险人是否应对系争条款予以明确说明属于2002年《保险法》没有规定的事项，依照前述司法解释，对此应适用修订后的《保险法》。

2、保险合同中重大违约的认定。被保险人在本案中曾抗辩，其违约行为仅对保险人计算保费产生影响，并不属于重大违约，但我们认为，系争条款的设立目的之一，是使保险人及时知晓保险标的物的状况，从而确定保费的金额大小。鉴于保险人订立保险合同中的主要目的即以承担相应风险为对价收取保费，故被保险人是否履行该义务对于系争保险合同的缔约目的是否实现具有重大作用，其未能履行该义务构成重大违约。

【附录】

编写人：金成