【提要】本案是一起侵犯商业秘密上诉案件。作者提出，针对技术信息是否构成商业秘密，应当综合考虑技术要素的组合及整体是否体现权利人的独创性劳动。对于商业秘密保密性的判断，必须考虑权利人主观上的保密意图和客观上所采取的保密措施。界定被害方的损失，必须综合考虑与商业秘密产生和应用相关的各种直接因素，以侵权人的获利认定具有现实合理性。

【案情】

魏成刚、李迪准曾任上海舍福表面处理技术有限公司(以下简称“舍福公司”)市场部、技术部经理，两名被告人与时任舍福公司总经理的许某，在舍福公司为上海伊顿发动机零部件有限公司(以下简称“伊顿公司”)加工汽车气门的过程中，窃取舍福公司的金属表面处理技术；2001年6月，许某之妻与伊顿公司主要负责人的家属成立上海欧本表面处理技术有限公司(以下简称“欧本公司”)，由许某担任总经理，魏成刚担任副总经理，采用不正当的手段从伊顿公司截取原属舍福公司承揽的加工业务，又以高薪利诱李迪准担任欧本公司技术质量部经理；李迪准用窃取的舍福公司技术文件为欧本公司编制了《作业指导书》、《质量管理手册中的程序文件》、《工艺流程卡》；2001年7月至2003年12月，欧本公司应用与舍福公司基本相同的技术为伊顿公司等单位进行金属表面热处理加工业务，共获利人民币97万余元。

【审判】

一审法院以侵犯商业秘密罪分别判处被告人魏成刚有期徒刑一年三个月，罚金人民币五十万元；判处被告人李迪准有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币五万元；违法所得予以追缴。

一审宣判后，被告人魏成刚、李迪准均提出上诉。

二审法院依法裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、对商业秘密“非公知性”的理解

本案所涉及的金属表面处理技术，属于一种技术信息，涵盖很强的专业知识，该技术若要成为法律概念上的商业秘密，必须具备法定的条件。根据我国《反不正当竞争法》第10条的相关规定，必须具备“秘密性”、“价值性”和“保密性”。其中最为关键的是“秘密性”，在我国法律条文中的表述是“不为公众所知悉”，这也正是商业秘密的最本质特征。

1、本案所涉技术的特殊性分析

运用“不为公众所知悉”这条客观标准，通常情况下进行判断并没有很大障碍。正如，美国可口可乐畅销世界已达100多年，但其配方只有10人左右知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。

回到本案看，舍福公司的金属表面处理技术的专业术语名称是“材料表面盐浴氮化、氧化处理技术、双重控制温度技术”，具体包括几个主要的技术部分：盐浴的成分及控制技术、该盐浴专用的控温炉及炉温控制技术、维持该盐浴稳定生产的技术和工艺装备、质量管理体系的程序文件等。该技术的特殊之处例如，原料盐的购买途径多元，如本案被告人正是向武汉材料保护研究所购买原料盐，应用该盐浴技术委托有关电炉专业生产厂家制造的“双重控温炉”的设计思路和结构形式目前已为该行业所公知，因此可见该技术中存在若干为行业或社会公知的环节点。正是鉴于此，审理中就有意见认为，欧本公司从其他公司购买了原料盐，决定了其没有必要再去获取舍福公司的熔盐组分含量控制技术。也有意见认为，只要公知领域存在一份文献或者资料就不能够认定鉴定对象的非公知性。

这里引申出一个重要问题，认定某项技术是否具有秘密性，技术本身的要素存在公知点时应当如何把握，也即是否能简单以存在公知点否定秘密性。

2、商业秘密“非公知性”的本质体现

技术信息是一种技术方案，体现为对一项技术成果从无到有、从不完善到逐步完善的构思。因此，从这种构思的整个过程来看，技术信息本身包含了各个组成要素的形成、要素的有机组合、组合后整体的预期功效。所谓的秘密性正体现在上述三个层面上。

正如最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的经要》中指出的:“不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常所涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得”。从世界范围看，关税及贸易总协定乌拉圭回合谈判《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)第39条将商业秘密界定为“未披露信息”，并提出其必须符合的三个条件，首要条件便是该信息是秘密，即“其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人普遍知悉或者容易获得”。世界知识产权组织1996年公布的《反不正当竞争示范法》规定与TRIPS的规定大体一致，尽管个别措辞不相同。

可见，作为商业秘密进行保护的信息，并不绝对地要求其全部内容不为公众知悉，只要求其关键内容之一不被公众知悉即可：一是信息各要素的具体内容；二是信息各组成要素的组合；三是信息的必要组合所构成的整体。

3、创造性劳动决定商业秘密的根本价值

结合本案，应当看到在金属表面处理领域存在着行业技术的一般原理，舍福公司根据伊顿公司具体产品的加工要求而花费精力所研究的，正是在以上一般原理技术基础之上，对若干工艺环节的重新优化设计和组合，最终形成一套自己的整体的生产技术方案，并通过生产实践的检验证实了该技术的创造性和实用性，体现了技术上的创新。舍福公司的这种创造性劳动，包含着相关专业技术人员为获取各类技术参数和进行产品试制而不断反复的摸索和修改工作，劳动成果的创新性集中体现在最终成型的技术与该行业内众所周知的普通信息保持了最低限度的差异性或不相同性，这不仅充分体现出“不为公众所知悉”的特性，而且反映了商业秘密的根本价值所在。

更进一步讲，技术信息凝聚着科学技术人员的知识和智慧，这其中凝聚的劳动力的多少对于商业秘密的价值性判断具有重要参考意义。一项技术信息是否为公众所知悉，最重要的体现就是，仅通过对公开的产品进行直观或简单的测绘、拆卸等，或者投入少量的劳动、技术或资金进行独立分析，都不能直接获取技术的核心和关键。相反，一项技术信息的某些组成部分在有关的公开出版物上发表记载，或者很多技术点为行业所公知，但是权利人通过自身积极的努力，把各组成部分进行有机的排列组合，并应用其产生积极的效果，这恰恰符合“不为公众所知悉”这一要件。正如本案中欧本公司使用的原料盐虽然不是来自舍福公司，但经鉴定其处理盐浴的成分和含量基本在舍福公司的盐浴控制成分范围内，因此可以得出，被告人并未真正通过自己的独立研究并且开创性地实现技术突破，而是利用舍福公司试制并业已应用的成熟技术。

二、商业秘密“保密性”特征的判断

商业秘密与专利技术的关键不同在于是否公开，而并非其本身的技术含量。换言之，掌握商业秘密的人归属于特定的具有保密义务的群体，其所作所为都必须避免该秘密进入公有领域。例如德国法院的固定判例认为，商业秘密是指“任何一项与企业经营相关的、不为公众所知悉的、依企业所有人之表达出来的或可资识别的意思应予以保密的、并且企业所有人对保守秘密具有正当利益的事实”。这一定义明确商业秘密必须符合“所有人有保密的意思且尚未公开”这一条件。

保密性要求权利人对商业秘密采取保密措施，因此相应措施的采取和实施程度，同样影响对商业秘密犯罪构成的认定。统观我国的法律法规，对商业秘密性质的认定并无保密程度的要求，只要权利人通过签订保密协议、明确告知或采取了一定的管理，就可能认为是商业秘密。我国《刑法》第二百一十九条也仅规定了权利人应“采取保密措施”，未具体规定保密措施应达到的程度与标准，同时也无相应的司法解释可供采用，这容易导致刑事司法实践中因对保密措施把握不准而产生意见分歧，甚至影响到定罪。

从本案来看，舍福公司在对外签订的合同中均设置保密条款，但恰恰本案已有证据中没有书证可以直接证明被告人魏成刚、李迪准签署过舍福公司的《保密协议》，根据该公司同期其他员工的证言，舍福公司在对内与相关员工签订的劳动、聘用合同中等约定了保密条款。这时需要结合许某这一具有特殊身份的角色进行考虑，应当能够证实舍福公司存在保密规定。因为本案中许某时任舍福公司总经理，有条件接触存放职工保密协议的文件柜，在全公司仅缺失许某、李迪准保密协议的情况下，可以推断许某利用总经理的职务便利窃取或销毁了相关的保密协议，因此可以推定许某、李迪准签署过《保密协议》。关于魏成刚是否签署保密协议，由于舍福公司规定员工进入舍福公司须经过三个月的试用期合格后，才同时签署《劳动协议》和《保密协议》，而魏成刚在试用期内即被开除，的确无法认定魏成刚签署过舍福公司的《保密协议》。因本案是共同犯罪，被告人魏成刚未签署《保密协议》，并不影响相关技术信息保密性的缺失。

结合上面的分析，我们认为，商业秘密的权利人只要主观上有保密的意图，客观上采取了一定的保密措施，即具备保密性的特征。至于权利人所采取的保密措施是否严格、得当，并不影响商业秘密的构成。对于何谓“合理”的保密措施，必须考虑到商业秘密的相对秘密性，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护。例如，制定企业保密规划、企业与有关人员签订保密协议等，这些应当结合案件具体情况分析。

三、商业秘密权利人损失的界定

我国刑法对于罪的界定采取定性加定量分析的模式，对涉及商业秘密的案件，如何划分违法与犯罪的界限，一般仅采取定量分析，尤其关注数额问题。作为知识产权的一种，商业秘密权与工业产权(尤指专利权)的法律保护并不相同，专利权是以向社会公开为前提获得固定期限的保护，而商业秘密一旦被泄露，善意取得者可以无偿使用，权利人的损失往往是无法弥补的。对于本案被告人侵犯舍福公司的商业秘密，由此给舍福公司造成的经济损失如何认定，值得认真研究。

有必要指出的是，根据1999年9月16日施行的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，所谓“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。虽然该规定是针对职务犯罪案件而言，但是，其中对“直接经济损失”的解释对于侵犯商业秘密罪中直接经济损失的认定也有参考价值。笼统地看，就损失数额的计算，通常意义上应考虑以下因素：第一，商业秘密研制开发的成本；第二，商业秘密的利用周期；第三，商业秘密的使用、转让情况；第四，商业秘密的成熟程度；第五，市场容量和供求状况；第六，受害人营业额的实际减少量；第七，行为人对商业秘密的窃取程度、披露范围、使用状况。因此，侵犯商业秘密给权利人造成的损失应当在重点考虑各种直接因素(如研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等)的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等。

就本案而言，舍福公司在研发技术、争取市场份额等方面已经进行大量的先期投入，由于本案中舍福公司为伊顿公司加工业务的试制投入无法计算，同时也难以考量市场波动等因素，在能查清侵权人的获利时，即可认定为被害单位的损失。根据我国《反不正当竞争法》第二十条的规定，“侵权人给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润。…”考虑到司法操作的可行性，按照欧本公司因侵权获得的利润计算是较为客观的，这符合本案的实际情况，也充分考虑到司法的公正性。

四、对本案折射出的一些问题的思考

当前由“跳槽”引发的侵犯商业秘密犯罪案件呈多发态势，同时完全仿制或照搬权利人或实际持有人的技术信息的案例实践中并不多见，行为人一般均对该技术进行了一定程度或者表面上的改动。针对这一客观情形，如下两方面问题值得我们关注。

其一，我国《劳动合同法》明确规定了劳动者的保密义务和竞业禁止义务，在平衡对商业秘密和雇员的自由择业权、再就业权的保护后，采取了有条件的竞业禁止，对竞业禁止的对象、职业范围、期限等给予了一定的条件限制，符合条件时才能有效适用。这种由双方当事人进行约定的做法，有可能在形式公正之下产生实质的不公正。从刑事证据的角度看，实践中对这种“约定”的证明有时颇为困难。反观美国法律中“不可避免泄漏”规则，把竞业禁止范围只限定在离职雇员不能从事和前雇主任职时职责相同或极其相似的职位上，并且在判断竞业禁止范围时还应当考量新雇主和前雇主之间的竞争激烈程度这一因素。这至少给我们判断此类案件提供了不小的启示。

其二，在侵犯商业秘密案件中经常遇到鉴定机构对技术非公知性的鉴定出现不同意见的情况，我们认为法院应根据案件的实际情况进行分析判断。具体而言，对于技术要素的非实质性的调整、表面化的替换，对于非必要性技术特征作省略、分解或合并，只要不影响原技术信息的功效，结合行为人并无独立研究的事实，再综合相关鉴定结论，能够公正判断侵犯他人商业秘密犯罪行为的成立。

【附录】

作者：逄淑琴，王潮，上海市第二中级人民法院