【提要】对“知名商品特有包装装潢”的判断，应当结合“商品的知名度”及“包装装潢是否具有特有性”进行判断。当权利人因侵权受到的损失明显超过法定赔偿金额上限50万元的标准时，应贯彻依法全面赔偿的原则，可按照该类商品行业内平均销售利润，酌情确定赔偿数额。

    【案情】

    原告：黛尔吉奥品牌有限公司(以下称：黛尔吉奥公司)

    原告：帝亚吉欧(上海)洋酒有限公司(以下称：帝亚吉欧上海公司)

    被告：蓝樽(上海)酒业有限公司(以下称：蓝樽公司)

    原告黛尔吉奥公司是“JOHNNIE WALKER”系列威士忌酒知识产权的持有人及合法的起诉权利人，享有包括“黑牌”威士忌酒等产品包装装潢的权利。原告帝亚吉欧上海公司经原告黛尔吉奥公司授权，对“黑牌”威士忌酒等产品的包装装潢享有使用权。

    2006年，两原告发现被告蓝樽公司生产、销售的“POLONIUS”威士忌酒(下称“宝路”威士忌酒)使用与“黑牌”威士忌酒相近似的包装装潢，容易造成消费者的误认，两原告以被告的行为构成不正当竞争为由，诉至法院，请求判令：确认被告蓝樽公司的不正当竞争行为，并立即停止侵权，赔偿两原告包括合理费用在内的经济损失200万元。

    被告蓝樽公司辩称：1、两原告未能证明“黑牌”威士忌酒的包装装潢属于知名商品的特有包装装潢，且市场上销售的“黑牌”威士忌酒的包装装潢并不一致；2、“宝路”威士忌酒的包装装潢与“黑牌”威士忌酒的包装装潢既不相同也不相近似；3、“宝路”威士忌酒的包装装潢系由被告蓝樽公司聘请专业人员设计完成，没有故意侵犯“黑牌”威士忌酒的包装装潢；4、两原告提出的赔偿金额过高，没有事实及法律依据。

    【审判】

    法院经审理认为，根据两原告提供的证据，足以证明“黑牌”威士忌酒在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品”。从两原告主张的“黑牌”威士忌酒的包装装潢看，该包装装潢使用了特有的设计元素，以区别其他同类商品的显著特征。被告蓝樽公司提供的现有证据并不能否定上述设计元素的特有性和显著性。因此，法院认为，两原告主张的“黑牌”威士忌酒的包装装潢属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“特有的包装、装潢”。被告蓝樽公司在其生产、销售的“宝路”威士忌酒的包装装潢上，使用了“黑牌”威士忌酒包装装潢中四方形透明玻璃瓶、黑底金色英文手写体瓶盖、弧形颈标、斜形标贴、长方形底标、黑、金两色的色彩组合等特有的设计元素。使“宝路”威士忌酒的包装装潢与“黑牌”威士忌酒包装装潢在视觉上相近似，足以造成普通消费者将“宝路”威士忌酒误认为“黑牌”威士忌酒，或者认为两者具有某种关联。被告蓝樽公司的上述行为，构成对两原告的不正当竞争。据此，法院判决：1、被告停止对原告的不正当竞争行为；2、被告赔偿原告包括合理费用在内的经济损失人民币125万元。

    一审判决后，原、被告均未提起上诉，本案判决生效。

    【评析】

    一、如何认定“知名商品特有包装装潢”

    根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称“《不正当竞争司法解释》”)第一条的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。该司法解释第二条同时规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。上述规定表明，在审理侵犯知名商品特有包装装潢的不正当竞争纠纷案件中，判断权利人主张的商品包装装潢是否属于“知名商品的特有包装装潢”，应当首先对权利人主张该商品的知名度进行判断，然后对权利人主张该商品包装装潢是否具有特有性进行判断。实际上商品的知名度与包装装潢的特有性具有互相依存的关系，正是商品具有了知名度，该商品具有的特有包装装潢才会被消费者认知。而对商品特有包装装潢的仿冒，才可能造成普通消费者对商品的混淆。从而使仿冒者达到混淆商品、增加自己商品销量的不正当竞争的目的。本案中，认定“黑牌”威士忌酒的包装装潢属于知名商品的特有包装装潢，依据的正是上述判断标准。

    (一)商品知名度的判断

    对于商品知名度的判断依据，主要来自于权利人的举证。本案中，对于“黑牌”威士忌酒销售对象认知程度，权利人提供了“JOHNNIE WALKER”品牌市场的调查汇总公证；对于“黑牌”威士忌酒销售时间、销售区域，权利人提供了1997年、2002年至2006年“黑牌”威士忌酒在中国威士忌市场的销售数量及销售份额的统计数据；对于“黑牌”威士忌酒的销售额、销售利润，权利人提供了2003年至2006年的销售收入及销售利润；对于“黑牌”威士忌酒进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，权利人提供了2000年至今的相关报纸、杂志、户外立体广告、电视广告以及2004年7月至2007年6月间的支出的广告和推广费用的审计数据；对于作为知名商品受保护的情况，权利人提供了蓬莱市工商行政管理局、上海工商检查总队对使用与“黑牌”威士忌酒近似的包装装潢，进行行政处罚的情况。综合权利人提供的上述证据，足以证明“黑牌”威士忌酒是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的“知名商品”。

    (二)包装装潢“特有性”的判断

    “特有包装装潢”的判断原则一般基于两点：一是权利人对其包装装潢特有性的主张及举证；二是被控侵权人对权利人主张的包装装潢特有性的反驳及反证。

    本案中，权利人对其包装装潢特有性的主张为：该包装装潢使用了四方形透明玻璃瓶、黑底金色英文手写体瓶盖、弧形颈标、斜形标贴、长方形底标、黑、金两色的色彩组合等特有的设计元素。权利人并为此提供了上述包装装潢的“黑牌”威士忌酒。从一般认知来看，权利人主张的上述包装装潢确实有区别于其他商品的特有性。但是，认定该包装装潢的“特有性”，还要结合被控侵权人能否提出有说服力的的反驳及反证。如果有证据表明权利人主张的包装装潢，在其成为知名商品之前已经成为同类产品的通用包装装潢，丧失了区别性特征，那么权利人关于知名商品的特有包装装潢的主张，将难以得到支持。显而易见，本案中，被控侵权人并未提出有效反驳和反证，其向本院提供的所谓不同包装的“黑牌”威士忌酒的包装装潢与权利人主张的“黑牌”威士忌酒包装装潢相比，两者除字体外形、色彩等略有差别外，其余部分均一致。该证据反而证明了权利人“黑牌”威士忌酒包装装潢上上述特有设计元素的延续，不能否定上述设计元素的特有性和显著性。因此，权利人主张的“黑牌”威士忌酒的包装装潢应当认定为“特有的包装、装潢”。

    二、侵权损失明显超过法定赔偿金额50万元的标准时如何确定赔偿金额

    根据《不正当竞争司法解释》第十七条，确定《反不正当竞争法》第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条分别规定，“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”，“商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。同时，《商标法》第五十六条第二款规定，“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”，这就是通常所谓的法定赔偿标准。

    本案中，权利人以被控侵权人侵权“宝路”威士忌酒的销售数量与原告帝亚吉欧上海公司销售“黑牌”威士忌酒的单位利润乘积，作为确定权利人经济损失计算方法的请求，符合上述规定，可以作为权利人经济损失的计算依据。应注意的是，上述经济损失的计算公式中包含法院必须查明的两个事实：侵权“宝路”威士忌酒的销售数量与“黑牌”威士忌酒的单位利润。其中已经查明的侵权“宝路”威士忌酒的销售数量为3082箱(计36984瓶)，而对于“黑牌”威士忌酒的单位利润，权利人提供了上骁审专字(2008)第42号审计报告，该审计报告显示，2007年4月1日至2007年6月30日期间，原告帝亚吉欧上海公司共计销售“黑牌”威士忌酒(700毫升/瓶)1257016瓶，业务收入10567余万元，利润6875余万元，单位利润为54.7元/瓶。据此，权利人主张的“黑牌”威士忌酒的单位利润为54.7元。

    根据上述计算公式计算得到的权利人经济损失高达200余万元。但是，本案中权利人仅提供了得出上述“黑牌”威士忌酒单位利润的审计报告，没有向法院提供做出该审计报告的相关财务账册。显然，在没有对相关财务账册进行质证，即支持权利人“黑牌”威士忌酒的单位利润为54.7元的请求，对被控侵权人是不公平的。但是，另一方面，法院从上海市酒类流通行业协会了解到的“黑牌”威士忌酒同类产品的销售利润率一般为50%－300%之间(该销售利润率的计算方法为销售价－成本价/成本价)，而权利人主张的“黑牌”威士忌酒的销售利润率为180%，在上述区间之内，该180%的销售利润率具有相当的合理性。况且，即使取同类产品的最低销售利润率50%，乘以权利人提供的“黑牌”威士忌酒的成本价30元计算。每瓶“黑牌”威士忌酒的销售利润也在15元，权利人的经济损失也已经超过了最高法定赔偿50万元的标准。因此，本案如果简单的以权利人未提供财务账册为由，轻易认为权利人无法证明其经济损失即适用法定赔偿，显然与最高人民法院在被控侵权人因侵权所获得的利益或者权利人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，再适用法定赔偿的司法解释精神相违背。因此，在确定本案权利人经济损失的计算中，法院参考权利人提供的“黑牌”威士忌酒的单位利润、成本价，在同类商品50%－300%利润率中，取其中的100%，作为该类商品的行业内一般销售利润，并推定“黑牌”威士忌酒合理利润为30元，确定权利人的经济损失为1109520元。

    此外，根据《反不正当竞争法》，被控侵权人除应承担权利人因侵权行为所受经济损失外，还应当承担权利人因调查、制止侵权行为所支付合理费用的规定。本案中，对于被控侵权人在本案中所应承担的赔偿数额，除上述确定的权利人经济损失外，还应计算权利人为制止侵权所支出的本案合理的公证费、购买“宝路”威士忌酒的费用、复印费、证据材料检索费、翻译费、审计费、律师费等。故本案最终确定的被控侵权人的赔偿数额为125万元。

    【附录】

    作者：何渊，上海市第二中级人民法院