【提要】

    本案是一起因“一房二卖”，先买受人要求确认房产商与后买受人恶意串通签订的预售合同无效的案件。本文认为，实践中原告对对方之间“恶意串通”行为常难以举证，法官在审理中可采用证据规则中的推定规则，结合日常生活经验和常理常情，来合理分配或转移举证责任，从而准确认定是否构成恶意串通。

    【案情】

    上诉人(原审第三人)顾某

    被上诉人(原审原告)杨某

    被上诉人(原审被告)上海复佳房地产开发有限公司

    1997年4月29日，上海复佳房地产开发有限公司(复佳公司)与杨某签订《上海市内销商品房预售合同》，约定杨某向复佳公司购买上海市青浦区《宝宜苑》小区内两套商品房，单价每平方米人民币2800元，总价款为493472元。杨某支付房款后于1998年12月取得该房使用至今。复佳公司于2000年12月22日取得新建住宅交付使用许可证，于2001年取得上海市房地产权证(大产证)。

    2004年12月9日，复佳公司与顾某签订两份落款日期为2000年11月20日的《上海市商品房预售合同》，约定顾某向复佳公司购买上述两套商品房，单价为每平方米3800元，两套房屋总价为675868元。同日，交易中心办理了系争房屋商品房项目网上备案认证证明，复佳公司向顾某开具了全额购房发票，顾某取得了系争房屋的产权证。2004年12月11日，复佳公司向顾某的丈夫张某出具承诺书，表明顾某已交付全部购房款并取得产权证，但因房屋已出租他人，公司承诺在三个月将空房屋交付张某并承担由此产生的后果。

    2005年4月，杨某以复佳公司与顾某恶意串通 “一房二卖”，导致其无法取得房屋产权证为由，起诉要求确认复佳公司与顾某签订的两份预售合同无效。原审中杨某提供证据证明与系争房屋同地段类型房屋的市场单价已达每平方米10000多元，而复佳公司与顾某所订合同的价格远低于市场价。一审中复佳公司未到庭答辩。顾某述称，其丈夫张某与复佳公司就系争的两套房屋于2000年已达成订购协议，并预付了10万元定金，预售合同虽为2004年12月9日签订，但全部内容系参照原先订立的订购协议，故将预售合同的落款时间写为2000年11月20日，不同意杨某的诉讼请求。

    【审判】

    一审法院认为，复佳公司在明知系争房屋售于杨某的情况下将同一房屋再次销售给顾某，具有主观恶意。顾某虽称2000年其丈夫与复佳公司已签订订购协议，但其未能提供订购协议，且在得知房屋由他人使用后从未提出过异议，故顾某的解释有悖常理。另外，顾某与复佳公司的预售合同房价款明显低于签约时系争房屋的市场价格，应认定二者存在恶意串通。据此判决复佳公司与顾某签订的两份商品房预售合同无效。

    顾某不服提起上诉，认为其与复佳公司签订预售合同时，既无客观串通行为，又无主观恶意，请求二审法院改判对杨某的诉讼请求不予支持。为证明其主张，顾某在二审中提供了案外人周某的证言。周某陈述：其在2002、2003年左右至复佳公司工作，在到复佳公司之前，张某与复佳公司已就系争房屋签订预订协议；2004年，周某在复佳公司当时的实际经营者陈某的要求下，向顾某夫妇收取现金购房款，并且为顾某办理了系争房屋的产权过户手续。

    二审法院经审理认为，复佳公司在与杨某签订预售合同并将房屋交付杨某后，又就同一标的物与顾某签订预售合同，主观上存在恶意。顾某虽然表示其不知晓复佳公司此前已与杨某签订预售合同、交付房屋等一系列事实，但仔细分析其与复佳公司之间的买卖关系及过程，在合同签订时间、房屋价格、购房款支付、相关手续办理等方面存在诸多疑点和不合常理之处，现有的相关证据尚不足以证明顾某是善意第三人。一审法院根据举证责任的分配规则，结合日常生活经验，推定复佳公司与顾某之间恶意串通损害杨某的合法权益符合法律规定。故二审判决驳回上诉，维持原判。

    【评析】

    一、对推定规则的理解和适用

    推定是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实(前提事实)推断未知的事实(推定事实)的存在，并允许当事人提出反证加以推翻的一种证据法则。虽然《民事诉讼法》未将推定作为一种证明方法，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条将“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的情形规定为当事人无需举证的事实之一，但同时明确“……当事人有相反证据足以推翻的除外”。根据这一规定，一旦前提事实得到证明，法院可径直根据前提事实认定推定事实，无需再对推定事实加以证明。推定发生的依据包括法律规定和经验法则，前者称为法律推定，后者称为事实推定。本案中法院推定顾某与复佳公司存在恶意串通，并非基于法律规定，而是依据数个已知来源于该案件的特定事实，根据理性认识和经验法则推论当事人之间是否存在恶意串通，属于事实推定。

    进行事实推定，一般需要具备下列条件：1、必须在无法直接证明待证事实存在与否的情况下才能使用推定，若有直接证据证明待证事实，则无适用推定的必要。2、用于推定的前提事实必须已经得到法律确认，例如该前提事实已经由证据加以证明或当事人在诉讼中进行自认等。3、前提事实与推定事实之间必须存在一定的联系，这是事实推定的逻辑条件，关于二者间需存在何种联系，一种观点认为系必然联系,即二者互为因果、互为主从、或互相包容，否则推定不能成立；另一种观点认为只要存在高度盖然的可能性联系即可。笔者赞同第二种观点，因为根据前提事实推定作出的可能性判断之间往往存在一般与个别、普遍与特殊的关系，通过进行择优选择肯定一般、否定个别，最终尽可能使推定事实反映案件真实情况，最大程度地保证推定有效性。4、允许对方当事人提出反证，并以反证的成立与否确认推定的成立与否，因为推定事实并非绝对唯一，因此，允许被与推定事实相冲突的更有力的相反证据所推翻。

    在适用推定规则时，应注意到推定有其局限性，在反映客观真实的程度上只能达到盖然性标准，还不能达到排除合理怀疑和绝对确信的程度。而且，这种盖然性的大小并不恒定，它与案情复杂程度、法官素质、基础事实的真实程度、特定事物间的常态联系，以及必然性与偶然性发生几率等密切相关，因此，结合日常生活经验法则形成的内心确信，对推定事实的建立具有重要意义。

    二、实践中对“恶意串通”进行推定证明的必要性

    根据《民法通则》和《合同法》条文的理解，恶意串通表现为表意人与相对人以恶意通谋实施某种行为，损害国家、集体或第三人的利益并从中受益。其具有三项特征：1、当事人双方出于恶意；2、当事人之间互相串通；3、当事人之间互相配合或者共同实施了一定行为。本案中认定顾某与复佳公司所签预售合同无效的关键，在于顾某签约时是否恶意与复佳公司配合实施购房行为。关于 “恶意”的掌握标准，司法实践中的一般界定为：行为人于行为时明知或应当知道其行为缺乏法律上的根据或行为相对人没有权利，行为可能损害国家、集体或他人利益而为之。而确认行为人行为缺乏法律上的根据或行为相对人没有权利的标准则是如果行为人尽一般人具有的起码注意就能够知道的即为应当知道。

    在“一房二卖”的情形下，依照最高人民法院《商品房买卖合同司法解释》第十条，将后买受人明知出卖人的房屋已出卖的情况下仍与出卖人另行订立房屋买卖合同的行为确定为恶意串通行为。但实践中，买受人要举证证明出卖人与第三人有恶意串通行为(即第三人是否明知)往往存在一定难度，因为恶意串通行为大多较隐蔽，对于第三人是否恶意，在取证上往往十分困难。在此类纠纷中适用推定，虽然法律尚无明文规定，但从学理而言，应属于一种“意图的推定”或“意思推定”，即根据一个正常人的一系列行为，推定其知道某一情形或知道自己行为的必然后果。其行为的必然后果也是其行动的目的，通过对其行为中不合常理情况的分析，可推定其在行为当时是否存在主观恶意。

    应当指出，在上述有关涉及恶意串通的纠纷中适用推定制度尤显重要，且具有一定的现实意义。首先，通过推定可以减少不必要的举证，加快诉讼进程。既节省了当事人为调查取证所投入的人力物力，也节省了法院审理案件所花费的时间，实现诉讼经济。其次，缓解证明困难，避免了推定之事实因证据缺乏产生的僵局。就本案而言，在顾某本人否认的情况下，通过其他证据证明其行为当时具有主观恶意十分困难，而通过推定，可排除当事人举证及法院查证的困难，避免诉讼陷入僵局。第三，推定合于盖然性优势标准，可较准确地认定案件。推定以事实间存在稳定有规律的联系为前提，保证了通常情况下某一事实的存在能够逻辑地引起另一事实的发生，在绝大多数情况下符合事物发展的规律。第四，有利于公平分配当事人举证责任。通过举证责任的适当转换，允许一方当事人以推定方式证明案件事实，并允许对方提出反证，可避免一方当事人碍于客观原因举证不能而败诉。

    三、本案适用推定规则的具体分析

    本案之所以认为顾某与复佳公司之间存在恶意串通，具体系基于以日常生活逻辑和经验为基础的如下事实推定：

    第一，顾某声称其丈夫于2000年就与复佳公司签有预订协议却不能举证证明。顾某与复佳公司签订预售合同的日期为2004年，但顾某却称2000年张某与复佳公司就系争房屋已有预订协议，张某亦于当时支付10万元定金。但对此顾某未能提供有效证据加以证明，二审中顾某虽提供了周某的证言，但除周某本人陈述之外，无其他证据证明其当时系复佳公司工作人员，即使周某系公司工作人员，因其与复佳公司存在利害关系，其提供对公司有利的证言在证明力上也较其他证言为低。且根据周某的陈述，其于2002、2003年左右才至复佳公司工作，对2000年是否存在预订协议未曾亲历，仅是听当时的公司负责人陈某所述。故仅凭周某的上述陈述，尚不足以证明张某与复佳公司于2000年签有预订协议及支付过10万元定金。

    第二，如果2000年就有预订协议，之后四年顾某却不关心、不主张房屋状况不符合常情。即使2000年存在预订协议，而此时杨某也已取得争议房屋并实际使用。数十万元的房屋对于顾某夫妇而言，可谓重大财产利益，因此其有义务或者有理由就复佳公司的出售行为及房屋的状态进行必要的实地调查和了解。本案中张某支付10万元定金后既未对房屋状况进行任何实地了解，亦未及时主张相关权利，使上述不确定状态长达四年之久，这不尽合理。而且，顾某与复佳公司于2004年签订预售合同，此时距复佳公司取得房地产权证(大产证)已有3年，房屋已符合现售条件，顾某却仍以签订预售合同的方式购房，并将日期倒签至2000年，亦与常理不符。

    第三，2004年所订合同的价格远低于同期市场房价，难以认定后一购房人属善意。2004年顾某购房时，合同交易价为每平方米3800元，而同地段类型房屋的市场单价已达每平方米10000多元，二者差异巨大。房屋市价的大致情况属于众所周知的事实，对此法官应当进行司法认知，无需委托评估，便可认定顾某对出售价明显低于市场价应为明知。顾某虽称房价参照2000年预订协议价格，但现有证据难以证明预订协议存在，其对购房价格明显偏低又不能作出其他合理解释。如为善意购房人，顾某应对复佳公司明显低于市场价的出售行为产生疑问，而去探究房屋的来源或真实权属情况，以防出售人对房屋没有权利而损害他人权利，最终影响自己获得房屋产权。但本案顾某在明知或应知其所购房屋价格明显偏低、复佳公司售房行为可能侵害他人权益的情况下，未经审查仍与之交易，就其行为本身而言就并非基于善意。

    第四，购房款现金无资金来源凭证，从合同签约到产权过户一日完成令人生疑。顾某陈述购房时采取现金交易，但除购房发票外，其未能提供数十万元购房款的银行存、取款凭证或其他资金来源及走向的证明。且顾某与复佳公司在一日之内完成签约、支付全部房款、进行网上备案登记、完成过户交易手续等诸多事宜，与日常生活中的类似情形相比较，亦有违一般购房行为的交易习惯。

    在综合上述前提事实的情况下，根据举证责任的分配规则，结合日常生活经验，在复佳公司和顾某不能提供充分反证的情况下，应当推定复佳公司与顾某之间签订预售合同的行为属于恶意串通的行为，损害了在先购买人杨某的合法权益，故该预售合同应为无效。

    【附录】

    作者：韩峰，上海市第二中级人民法院