【提要】

    本案系一起对侵犯他人商标专用权的被执行人进行停止商标侵权行为、变更企业名称和促其公开道歉的执行案件。作者认为，对于不可替代行为的执行请求，我国现行的法律规定还存在一定的缺失，今后应当在间接执行、损害赔偿、除去后果等方面探索有效的执行方法，并完善相关立法。

    【案情】

    申请执行人星源公司(Starbucks Corporation)

    申请执行人上海统一星巴克咖啡有限公司

    被执行人上海星巴克咖啡馆有限公司

    被执行人上海星巴克咖啡馆有限公司南京路分公司

    原告星源公司是以咖啡为主营业务的全球著名的咖啡连锁经营企业。1996年至2003年，星源公司在中国大陆分别注册了“STARBUCKS”和“星巴克”文字及图形商标，并授权成立了原告上海统一星巴克咖啡有限公司。后两原告发现，上海星巴克咖啡馆有限公司及其下属南京路分公司擅自在其企业名称和服务标志上使用了“STARBUCKS”及“星巴克”等文字图形标志，共同侵犯了星源公司享有的“STARBUCKS”、“星巴克”驰名商标专用权，“STARBUCKS”商标、“星巴克”商标专用权和“STARBUCKS”文字及图形商标专用权，以及上海统一星巴克咖啡有限公司的商标使用权，并认为构成对原告的不正当竞争。为此，两原告向上海市第二中级人民法院提起诉讼。

    本案经法院审理后判决，被告上海星巴克咖啡馆有限公司、被告上海星巴克咖啡馆有限公司南京路分公司应停止商标侵权及不正当竞争行为,变更企业名称，并在《新民晚报》上刊登致歉声明。另外，两被告还应赔偿两原告经济损失人民币500,000元。

    因两被告均未在指定期限内履行法院生效判决，两原告遂向上海市第二中级人民法院申请强制执行，要求两被执行人履行判决确定的各项义务。

    【执行】

    执行伊始，被执行人对法院判决存有较大的抵触情绪，认为其公司名称是经工商部门审核批准、通过合法手续取得的，故不应承担侵权责任，对法院的执行工作也极不配合。

    面对这一难题，承办此案的执行法官反复教育被执行人，阐明拒不履行生效判决的法律后果。同时果断对被执行人名下的银行账户采取冻结、扣划等强制措施，对其施加压力。最终被执行人认识到自己行为的违法性，表示愿意配合法院工作，主动到工商部门办理了企业名称的变更手续，并停止了在店堂设计、餐具用品和对外宣传上使用“星巴克”和“STARBUCKS”标识。2007年4月26日，两被告在《新民晚报》上刊登了内容经两原告认可、并经法院审核的致歉声明。此外，在法院的协调下，根据被执行人的经营状况，双方当事人就分期支付赔偿款事宜达成协议。

    【评析】

    本案是一例典型的涉及不可替代行为请求权的执行案件。所谓不可替代行为，是从法理的角度来予以区分的。一般来说，行为可分为可替代行为和不可替代行为。本案生效判决中，除赔偿经济损失这一项可由法院直接强制执行外，其余判令的停止侵权、登报公开致歉、变更企业名称等行为，带有明显的身份性质，行为主体是特定的，只有通过义务人的亲自履行才能完全实现。尤其是企业名称变更，需要被执行人亲自到工商部门办理更名手续。而且，选择什么样的企业名称也只能由被执行人亲自决定。同时，企业名称变更还需经税务、消防、卫生等部门的审批，手续繁杂，没有被执行人的主动配合，法院也不能直接替代被执行人完成这一系列手续。故我们将上述行为界定为不可替代行为。法院对于涉及不可替代行为请求权的案件往往面临执行难的问题，大多是因为目前我国有关执行的法律及司法解释对不可替代行为请求权的执行存在较大缺失，没有具体规定。

    一、不可替代行为请求权执行方法及现行法律规定的不足

    根据法理及现行法律规定，对不可替代行为请求权的执行，主要有以下几种方式：

    1、教育为先。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的解释（试行）》第60条第3款规定：“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”该条规定明确了对不可替代行为基本的执行方法，同时也明确了执行中首先应本着教育为先的原则，尽量争取被执行人自动履行。

    2、间接执行。从执行的理论上来说，不可替代行为请求权的执行，是有专门的执行方法的，我们称之为间接强制。即法院通过采取一定的强制措施对被执行人施加压力，迫使被执行人实施法律文书指定的行为。比如我国台湾地区强制执行法规定：“依执行名义，债务人应为一定之行为，而其行为非他人所能代为履行者，债务人不为履行时，执行法院得定债务人履行之期间。债务人不履行时，得拘提、管收之或处新台币三万元以上三十万元以下之怠金。其续经定期履行而仍不履行者，得再处怠金。”其中拘提、怠金无次数限制，管收以两次为限，每次不得超过3个月。而我国目前的法律并没有确立完善的间接执行制度，对被执行人有能力履行而拒不履行，是作为妨害执行行为来处理的。虽然妨害执行的强制措施同间接执行在方式上都有采取罚款、拘留等手段，但两者是完全不同的两项制度。首先，妨害执行行为是指在民事执行程序中所实施的，破坏执行秩序、阻碍执行活动的违法行为，其行为人可以是执行当事人，也可以是案外人。而间接执行措施，针对的仅限于被执行人。其次，间接执行措施只针对被执行人拒不履行不可替代行为的情况，其目的在于通过处罚被执行人，达到促其自动履行的目的。而妨害执行的强制措施适用范围则广得多，除拒不履行法院生效裁决外，还包括拒不到场，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押财产，以暴力、威胁或其他方法阻碍司法工作人员执行职务等，其目的在于排除妨碍，维护执行权威。再次，根据最高人民法院印发《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第119条之规定：“对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用”。而间接执行措施，可以反复使用，直至迫使被执行人自动履行。虽然妨碍执行的强制措施同样具有促使被执行人自动履行义务的功能，但却达不到间接执行措施的强度，从而使不可替代行为请求权的执行在实践中执行难度增加。因此，对于不可替代行为执行，应确立完善的间接执行制度，而不是笼统地按妨碍执行行为处理。

    3、损害赔偿。该方法是指对被执行人不履行指定行为给债权人造成的损害后果，由被执行人承担赔偿责任。如我国的迟延履行金制度。我国《民事诉讼法》第232条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”上述迟延履行金，有间接执行与损害赔偿的双重功能。但是，如何确定迟延履行金的数额，法律则未作明确规定，这就使得法院在实践中运用这项措施时不得不极为谨慎，但即使是这样，仍难以避免执法尺度不一的局面出现。

    4、除去后果。从国外强制执行法律制度看，对于不作为请求权的执行，还有一种执行方法，即“除去被执行人行为的后果”。比如，在本案中如被执行人坚持继续在对外宣传、店堂设计使用侵权商标，法院有必要将其使用了侵权商标的宣传资料、桌椅餐具等予以收缴销毁，以恢复被执行人违反不作为义务前的状态。但我国法律毕竟对此没有明确规定，使得实践操作存在法律障碍。

    二、建议对策

    本案执行中，为避免出现对被执行人采取罚款、拘留等措施后其仍拒不履行的僵局，同时也为较好地实现生效判决的预期目的，执行人员重点使用了教育疏导的方法，对被执行人进行法制教育，并采取了相应的强制措施，最终使被执行人自动履行了生效判决确定的各项义务。同时，申请执行人也对法院执行工作表示满意。但是，对于间接执行、损害赔偿、“除去被执行人行为的后果”等制度在执行中的重要作用，仍然应当引起我们的高度重视。随着社会经济的发展，不可替代行为请求权执行案件必将日益增多，因此有必要建立和完善相应的执行制度，以解决不可替代行为请求权执行难的问题。

    【附录】

    作者：胡珏，张文如，上海市第二中级人民法院