【提示】

    本案是一起服务商标侵权案件，主要涉及商标第35类服务项目“饭店管理”的界定、“饭店管理”与“茶楼”是否属于类似服务等法律问题，作者在评析中阐明了涉案商标类别的具体含义，并提出了判断类似服务的有关标准，供参考。

    【案情】

    原告：上海避风塘茶楼有限公司

    被告：上海新多来咪茶楼有限公司

    原告诉称：原告是避风塘图形商标 (第1599953号)和避风塘文字商标(第1643614号)注册人。被告未经原告许可，擅自开设“避风塘”茶楼，同时在茶楼正门大幅上使用原告专用的“避风塘”图形及文字商标，并且在杯子、外卖卡片等上面都使用了原告的商标。该行为足以造成消费者对服务来源混淆误认，明显侵犯了原告的注册商标专用权。据此，请求法院判令：1.被告立即停止对原告商标专用权的侵害；2.被告赔偿原告经济损失人民币30万元；3.被告在《新民晚报》上刊登声明，消除影响。

    被告辩称：首先，原告核准注册的服务项目与被告使用的服务项目不属于同一种。原告商标核准使用在第35类“饭店管理等”服务上，被告使用的是第42类“茶楼”等服务，第42类是为消费者提供食物和饮料的服务，与第35类服务项目不相近似，因此不构成侵权。其次，被告使用的服务标识与原告核准注册的商标图案不相同，也不近似。再则，原告主张30万元赔偿无事实和法律依据，被告系2005年6月新设立的企业，原告提出高额索赔缺乏依据。

    【审理】

    法院经审理查明：

    2001年7月7日，原告经核准在第42类服务项目茶楼、餐馆上注册了第1599953号商标，商标图案为(指定颜色)，有效期限至2011年7月6日。2001年9月28日，原告经核准在第35类服务项目饭店商业管理、饭店管理、商业管理咨询(顾问)等上注册了第1643614号商标，商标文字为有效期限至2011年9月27日。

    2005年8月29日，原告委托的代理人对被告门店的门面装潢、招牌进行了拍照，取得照片7张，还当场取得广告卡片1张。照片显示该店招牌上使用了“123避风塘”字样以及在圆圈中间有两根斜形枝条组成的图案等；另一招牌使用了“避风塘茶楼”、“Be For Time Tea House”字样以及在圆圈中间有两根斜形枝条组成的图案等。广告卡片的正、反面也有与上述类似的文字和图案。

    法院经审理认为：

    原告是注册号为第1599953号和第1643614号商标的注册人，其商标专用权受法律保护。

    原告第1599953号商标的核定服务项目为第42类茶楼，被告服务项目与之相同。将原告商标与被告使用的图案比较，两图案均由圆圈及两根斜形枝条组成，尽管颜色不完全相同，但均以绿色为基础，构图也基本相同，容易使消费者产生误认或混淆，因此被告使用圆圈中间有两根斜形枝条组成的图案构成了对原告第1599953号商标权的侵害。依照法律规定，应当承担停止侵害、赔偿损失和消除影响的民事责任。

    原告第1643614号商标的核定服务项目为第35类中的“饭店管理”、“饭店商业管理”等，与被告的经营项目“茶楼”在服务类别上既不相同也不类似，因此原告指控被告侵犯该商标不成立，法院不予支持。

    据此，法院依照《商标法》第五十一条、第五十二条第(一)项和第五十六条的规定，判决：一、被告上海新多来咪茶楼有限公司停止对原告上海避风塘茶楼有限公司注册证号为第1599953号注册商标的侵害；二、被告上海新多来咪茶楼有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告上海避风塘茶楼有限公司经济损失人民币4万元；三、被告上海新多来咪茶楼有限公司于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登声明，消除影响。

    一审判决后，原被告均未提出上诉。

    【评析】

    本案主要涉及以下法律问题：

    一、第35类服务项目“饭店管理”的界定

    商标包括商品商标和服务商标等。以往商标侵权案件中，权利人以商品商标主张权利的居多，但近年来，权利人以服务商标主张权利的案件数量呈上升趋势，这反映出服务在经济生活中占据的地位越来越重要。在审理服务商标侵权案件中，首先必须确定权利人商标核准注册的服务项目的具体含义。本案原告主张被告分别侵犯了其两个注册商标的专用权，因有关第1599953号图形商标的侵权事实比较清楚，本文不再赘述。这里重点分析一下对第1643614号商标的侵权判断。

    原告以该商标核定在第35类上的服务项目中包含有“饭店管理”为由，主张被告在其茶楼店招上使用“避风塘”构成商标侵权。为判断是否侵权，首先应解决“饭店管理”是什么含义。

    申请人在申请商标注册时，应当按照公布的商品和服务分类表按类申请，在我国分类表主要参考国家工商行政管理总局商标局制定的《类似商品和服务区分表》。但是，由于该表是国家工商行政管理部门根据《商标注册用商品和服务国际分类表》即尼斯分类表并结合我国实践制定的，许多服务项目都是根据尼斯分类翻译过来的，所以有些分类的中文表述并不明确。比如，服务项目第35类中的“推销(替他人)”的含义不清晰，该服务是否包括商场、超市服务并不明确，后经商标局批复才明确，该服务内容是为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务，并不包括商场、超市服务。同样，本案“饭店管理”对应的英文是management of hotels，而hotel也有译为“旅馆”等的。因此，“饭店管理”究竟包含哪些内容，是否包括饭店、旅馆等服务本身，从字面上看不明确。而且目前国内也缺乏对“饭店管理”服务项目权威的解释。在这种情况下，需要结合其他方面进行综合分析认定。

    在《类似商品和服务区分表》中，在每一商品类别前都有一段注释，该注释援引了《商标注册用商品和服务国际分类表》的注释，为正确确定商品和服务项目的类别提供了思路。从第35类的注释可以了解到，该类的主要目的在于：(1)对商业企业的经营或管理，进行帮助；(2)对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。注释中还明确，该类不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。根据该注释，笔者认为，原告商标核定服务项目中的“饭店管理”应当排除“饭店”、“旅馆”、“茶楼”等直接提供商业活动的企业服务，“饭店管理”应当是指为饭店管理提供辅助的活动，比如帮助饭店培训、组织活动等，“饭店管理”与“饭店”是不同的服务项目。

    二、“饭店管理”与“茶楼”是否属于类似服务

    我们可以从以下方面进行审查:

    1.参考《类似商品和服务区分表》上的类别划分。“饭店管理”属于第35类，而“茶馆”、“餐馆”则属于第42类，两者属于不同的类别。

    2.相关公众对服务间关联性的综合判断。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。从消费者角度来看，“饭店管理”面向的服务对象主要是饭店的经营管理者，主要目的是为饭店管理提供辅助性帮助，而“茶楼”一般是提供饮茶、餐饮及其一定娱乐活动的场所，面向普通消费者，两者存在较大的区别，并非类似服务。

    因此，两者不属于近似服务。需要指出的是，普通商标侵权的前提条件是被告服务类别与原告商标核定的服务类别相同或类似，但若权利人商标属于驰名商标，就可以跨类别进行保护，即他人若在不相同或不相类似的服务类别上使用与原告商标相同或相似的标识亦构成侵权。但在本案中，原告并未证明其在“饭店管理”上的商标已构成驰名商标，故其不能获得跨类保护。

    另外，本案原告将其核准于“饭店管理等”的商标用于其茶馆的经营活动中。但法院在审查商标侵权时，应将被告使用的服务和标识与原告注册商标核定的服务范围和标识相比较，而非与原告实际使用的服务范围和标识相比较。

    【附录】

    作者：吴登楼，上海市第二中级人民法院