【提要】

    本文通过对一起因财产保全引发的侵权赔偿纠纷的分析，阐述了保全过程中物权公示原则的运用、保全异议审查程度、错误申请保全赔偿责任的构成要件等诸多法律问题，以期对规范保全行为、强化保全效果及正确处理相关案件有所裨益。

    【案情】

    原告北台钢铁集团进出口有限责任公司

    被告上海百鑫实业发展有限总公司

    第三人大连东展集团有限公司

    2004年6月2日，上海百鑫实业发展有限总公司(下称百鑫公司)就一起买卖合同纠纷向上海市第二中级人民法院起诉大连东展集团有限公司(下称东展公司)，诉请东展公司返还货款、双倍定金及损失等共计1403万余元，并申请财产保全。6月17日，上海二中院的保全人员根据百鑫公司提供的线索，赴烟台查封了存于烟台港堆场、登记存货人为东展公司的铁矿石4.7万吨，烟台港务局履行了协助查封义务。6月29日，北台钢铁集团进出口有限责任公司(下称北台公司)向上海二中院提出异议，认为被查封的铁矿石系北台公司进口和所有，东展公司仅是北台公司在烟台港的代理发货商。北台公司向法院提供了该批铁矿石的进口货物提单复印件、报关单、货物发票、商检证书和发票等材料，这些单证注明的进口商均为北台公司。对此，百鑫公司不同意法院对铁矿石解封，理由是北台公司与东展公司系关系密切的关联企业，不排除该两企业有互相串通做假，欲转移查封财产的可能。上海二中院经查，北台公司和东展公司有共同的控股股东北台钢铁(集团)有限责任公司。因被查封铁矿石权属不明，上海二中院未将该批铁矿石解封，但同时告知百鑫公司，为避免错误保全的风险，希望百鑫公司再查找东展公司的其他财产供保全，以替代有争议的该批铁矿石。

    同年8月16日，百鑫公司查得东展公司在丹东港存有生铁，遂向上海二中院申请查封丹东港的等价值生铁，并同意在保全了丹东港的生铁的情况下，法院可以对存于烟台港的铁矿石解封。8月26日上午9时，上海二中院保全人员到达丹东港务局，说明来意并出具协助执行通知书，港务局人员让保全人员在会议室等候，直至上午10时30分，丹东港务局某处长出面对保全人员称：东展公司原存放于丹东港的生铁已于当日上午全部转让给北台公司，现这些生铁属北台公司所有，丹东港务局不能协助查封。该处长向保全人员出具一份东展公司委托丹东港务局办理货权转移事宜的传真，该传真上方显示的传真时间为09：51。保全人员当即要求丹东港务局必须继续查封该批生铁，并留置送达协助执行通知书。但丹东港务局仍不执行，致使该次保全失败。

    同年11月1日，因上海二中院冻结的东展公司银行账户中有划款进入，数额与百鑫公司诉请的金额基本相符，该院裁定解除对烟台港铁矿石的查封。北台公司随即将该批铁矿石运走。11月18日，该院对买卖合同纠纷作出判决：东展公司返还百鑫公司货款及双倍定金共计1385万余元。该判决双方当事人未上诉。

    另在同年9月11日，北台公司以烟台港务局为被告诉至青岛海事法院，请求确认被查封的4.7万吨铁矿石系北台公司所有，烟台港务局向北台公司交付该批铁矿石。9月24日，北台公司追加百鑫公司为被告，认为百鑫公司申请保全错误，要求百鑫公司赔偿损失3000万元。百鑫公司提出管辖权异议，2005年2月28日，山东省高级人民法院裁定该确权与赔偿的诉讼移送上海二中院处理。该案移送后，北台公司撤回了对烟台港务局的确权和交付铁矿石的诉请，并将对百鑫公司的赔偿诉请降低为1300万元。北台公司的主要理由为百鑫公司错误地将属于北台公司所有的铁矿石作为东展公司的财产申请保全，致使北台公司无法将该批铁矿石按约交付其买家，其主张的1300万元损失包括支付给买家的违约金、增加的仓储费、查封期间导致的铁矿石市价下跌的损失等，要求百鑫公司赔偿。

    百鑫公司辩称，北台公司与东展公司系关联企业，且有恶意串通逃避法院查封的行为，表明两企业人格混同。烟台港铁矿石的登记存货人为东展公司，根据动产占有推定所有权的原则，将该批铁矿石作为东展公司财产查封并无过错。故不同意北台公司诉请。

    【审判】

    上海二中院审理后认为，百鑫公司申请法院查封堆存于烟台港的铁矿石时，因该批铁矿石在堆场登记的存货人为东展公司，故根据动产以占有推定所有权原则，将该批铁矿石作为东展公司财产查封无过错。后北台公司提出异议，并提供了相关证据材料，但因北台公司与东展公司系关联企业，这些材料尚不足以证明铁矿石的权属，且百鑫公司不同意解封，故法院不宜解封，因为在实体纠纷诉讼中法院对保全异议的审查无法过于深入，当事人对查封财产的权属争议只能另行通过确权诉讼解决。可是，当百鑫公司发现东展公司有可替代的财产而申请法院查封时，东展公司、北台公司和丹东港务局之间有明显的恶意串通转移财产、逃避查封的妨害民事诉讼行为，北台公司对此有明显过错，故法院更不能解除对烟台港铁矿石的查封。而百鑫公司在买卖合同纠纷中胜诉，表明其主张的实体权利成立。综上，百鑫公司在整个申请保全的过程中并无过错，不应承担赔偿责任。据此判决：对北台公司要求百鑫公司赔偿损失1300万元的诉请不予支持。

    判决后，北台公司提出上诉。上海市高级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。

    【评析】

    本案系因财产保全引发的侵权赔偿纠纷，其中涉及的财产保全过程中物权公示原则的适用、保全异议审查深度、申请保全错误的构成要件等诸多法律问题，在当前司法实务中亟待研究和明确。

    一、财产保全中的物权公示原则应用

    (一)根据物权公示原则法院可以保全被保全人占有的动产

    物权公示原则是指物权的享有和变动需有可取信于社会公众的外观表现形式，通常不动产物权享有和变动的公示方式为登记，动产物权享有和变动的公示方式为占有和交付。我国《物权法(草案)》(第三稿)第四条对此作了明确规定：“物权应当公示，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。”所以，动产的占有人可以推定为所有权人，这不仅适用于动产交易领域，即善意第三人与动产占有人发生的转移动产所有权的交易通常为有效，即使占有人并非真实权利人；该原则同样适用于诉讼中的保全和执行行为，即保全(执行)申请人可以申请法院将被申请人占有的动产作为被申请人的财产予以保全(执行)。最高人民法院于2004年11月颁布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条明确规定“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”，第三十二条规定“财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定”。最高院有关人士在对该司法解释的说明中亦指出：“由于执行程序的目的在于实现生效法律文书确定的权利义务关系，而非对当事人间的权利义务关系进行审查判断，因此对效率有更高的追求，贵在迅速、及时。基于此，不能要求执行人员先调查核实清楚财产权属再实施查封行为，这样很容易造成执行拖延，给被执行人转移财产逃避执行造成可乘之机，难以达到‘突袭’的效果……基于这一思路，我们认为，被执行人占有的动产推定为其所有”。由于这一思路同样适用于财产保全，故在本案中，根据百鑫公司提供的线索，法院查得堆存于烟台港的铁矿石登记存货人为东展公司，故东展公司系该批铁矿石的占有人，在无相反证据的情况下，法院可以将其作为东展公司所有的财产予以查封。

    (二)辅助占有人不能被推定为所有权人，其指示人为真正占有人

    本案庭审中，当百鑫公司辩称东展公司系铁矿石的占有人，故可将该批铁矿石作为东展公司财产予以保全时，北台公司却认为，当时铁矿石的实际占有人是烟台港务局，如果动产占有可以推定所有权，那么为何不推定该批铁矿石为烟台港务局所有呢？

    北台公司的这一主张充满着狡辩。在占有理论中，按照占有人是否亲自对标的物进行占有，可将占有分为辅助占有和自己占有。辅助占有是指基于特定的法律关系，受他人的指示而对标的物进行的占有；自己占有是指占有人亲自对标的物进行的占有。王利明教授等认为，“辅助占有因系受他人的指示而管领标的物，处于从属地位，对标的物没有自己独立的目的和利益，所以辅助占有虽事实上支配标的物，但于社会观念上并不认为是独立的事实支配，故辅助占有人并非占有人，而应以指示之人为占有人”。在王利明主持起草的最初的物权法建议稿中甚至规定：“辅助占有是基于雇用等类似的法律关系，受他人的指示而对标的物进行的占有”，“于辅助占有的情形下，发出指示的人为占有人”。虽然这些建议条款未被写入物权法草案，但对于辅助占有的区分在实践中具有重要意义。现实社会中，仓储人对储存物的占有、承运人对运输物的占有、雇员因工作关系对雇主财产的占有，均属于辅助占有，因为这些占有符合辅助占有的两个要件：(1)实际管领人系受他人指示而占有标的物；(2)社会观念亦认为这些管领人对管领的标的物不具有所有权。

    由此，笔者认为，相对于自己占有，辅助占有在占有效力上是不完整的，主要有两个特点：(1)动产的辅助占有并无公示推定所有权的效力。由于辅助占有人不仅系受他人指示而占有，而且其外观形态一般也不会被社会公众误认为占有人系所有权人，如仓储企业仓库中的货物、正在运输的货车内的货物、店员管领的店内商品，按照一般社会观念也不能直接推定为实际管领人所有，所以，辅助占有人管领的财产并无公示推定所有权的效力。据此，在诉讼保全、执行过程中，一般法院不能将仓储企业仓库内的货物或正在运输的货物，直接作为仓储企业或运输企业所有的财产进行保全(执行)。(2)辅助占有人依然享有对管领的标的物进行保护和救济的权利。当管领的标的物受到他人不法侵害，如被妨碍、被损坏、被抢夺等，辅助占有人仍得以自己的名义进行救济，包括自力救济和公力救济，辅助占有人同样享有这种基于占有的权能。

    既然辅助占有并无公示推定所有权的效力，那么如何来确定辅助占有之物的所有权人呢？笔者认为，既然公众按社会常识亦认为辅助占有人对管领之物必受他人指示，那么就可以将辅助占有人依照法定或习惯的方式公示的指示人确定为标的物的真正占有人，并将之推定为所有权人。一般而言，仓储企业登记的存货人、运输企业登记的托运人(或收货人)可以视为真正占有人，并推定为所有权人。

    反观本案，烟台港务局是基于仓储人的地位对港区堆场中的铁矿石进行实际保管，其在法律性质上属于辅助占有人，社会公众按照常识也不会认为港区中堆存的货物属于烟台港务局所有，而是堆场中的货物必然是他人委托存放的，故法院不可能将该批铁矿石视为烟台港务局的财产。另一方面，每个堆场场位中的货物在烟台港务局登记的存货人才是真正的占有人，可以被推定为所有权人(货主)，所以，本案系争铁矿石在烟台港务局登记的存货人为东展公司，故法院可以将该批货物作为东展公司的财产进行查封。

    二、法院对案外人保全异议的审查

    将被保全人占有的动产推定为被保全人所有而进行保全，这在没有充分相反证据的情况下是可行的，但当案外人就保全财产的权属提出异议，并提供了相关证据时，法院该如何处理呢？这是当前各地法院在保全和执行过程中普遍遇到的一大难题，因为这既涉及申请人与案外人之间利益的权衡，亦涉及对相关事实和实体法律性质的准确判定。

    (一)对于保全中的案外人异议审查只能作有限审查

    笔者认为，当案外人以保全的动产为其所有为由而提出异议时，法院应采取如下步骤：首先，征询申请人意见，如果申请人同意对有争议的财产解除保全，则法院可以解除保全。当然实践中，绝大多数申请人为其自身利益，均不会同意解除保全，在此情况下，法院就应当对案外人提出的保全异议和提供的证据进行审查。如果审查发现案外人提供的证明被保全动产为其所有的证据确实充分，申请人不能提供反驳证据或理由的，法院可以迳行裁定解除对该财产的保全；反之，如果案外人提供的证明财产权属的证据和理由明显不能成立的，则可以迳行裁定驳回案外人的异议申请。

    但是，真正的难点亦是实践中遇到的大多数情况是，案外人提供的证据和理由与申请人反驳的证据和理由处于两可之间，在这种情况下，法院是否应当对争议的被保全财产的权属关系进行深入审查呢？对此，笔者认为，法院在诉讼审理过程中对所涉的保全异议的审查不宜过于深入，否则在性质上就变成将诉讼所涉的实体纠纷与保全所涉的财产权属纠纷予以合并审理。这种合并审理是违反民事诉讼法规定和精神的，因为：(1)异议审查程序相对于诉讼程序而言极为简化，许多在诉讼中才有的当事人权利在异议审查程序中并不具有，诉讼中许多为保证当事人权利和查清事实而设置的程序在异议审查中也不存在，在异议审查中明确争议财产的权属关系系将异议审查替代诉讼，不利于该财产权属纠纷的正确处理。(2)被保全财产权属争议的纠纷与原诉讼中的纠纷在诉讼标的上既非共同，也非同一种类，不符合合并审理的法定要件。(3)如在诉讼中对保全异议的审查过于深入，势必牵扯法院大量的审判资源，会大大降低原涉讼纠纷的审理效率。所以，在当前我国尚无异议之诉制度的情况下，在诉讼中对案外人保全异议的审查应当是有限审查，当争议的被保全财产权属较难认定时，法院应告知异议人就该争议财产另行提出确权诉讼，原财产保全不能解除。需要说明的是，这种财产权属的“较难认定”并非以异议人提供的证据与申请人提供的反驳证据达到证明力均势为条件，即使一方的证据在证明力上优于对方，但只要没有达到显著压倒的优势，法院也不宜轻易作出异议成立或不成立的裁定结论。因为这些证据的审查和对质只是在简单的异议程序中进行的，并没有经历诉讼程序的检验，在没有经过诉讼程序的情况下对证据证明力作出的判断在准确性上是大打折扣的。此外，如异议人在另行提出的确权诉讼中未将申请人列为被告，法院应将申请人列为第三人，以防止异议人和被保全人串通，被保全人在确权诉讼中消极陈述，无端承认被保全财产系异议人所有。

    本案北台公司在提出保全异议时虽然提供了以其名义进口铁矿石的相关单证，并称东展公司系其在烟台的代理发货商，但由于烟台港的登记存货人为东展公司，故不能排除北台公司进口铁矿石后转售给东展公司、或东展公司委托北台公司进口铁矿石的可能性，何况北台公司与东展公司系关系密切(拥有共同的控股股东)的关联企业，更使得上述这种可能性增加。所以，北台公司提供的证明其系被封铁矿石所有权人的证据尚未达到明显的优势，法院对该批铁矿石暂不予解封是正确的。北台公司只能对该批铁矿石另行提出确权诉讼。

    (二)当异议审查无法确定被保全财产权属时，法院应向申请人释明继续保全的风险

    另一方面，当法院认为异议人提供的证据不够充分而不予解除保全时，除应告知异议人另行提起确权诉讼外，还应告知申请人可能申请保全错误的风险，并建议申请人另行提供被申请人的其他财产线索供替代保全。因为在被保全财产权属不明的情况下，法院暂不解除保全，系为了确保申请人的权利而牺牲了异议人可能享有的权利，这是在申请人和异议人之间的利益衡量中作出了向申请人倾斜的选择。之所以这样选择是因为申请人在申请保全时提供了相应的担保，而异议人对其异议的真实性一般不会提供担保，所以从权衡两种选择可能造成损失的弥补难易度考虑，法院应当作出有利于申请人的选择，即继续保全。但这种选择的风险在于如果异议人确系被保全财产的所有权人，那么在保全期间就可能对无过错的异议人造成损害。如果申请人在应当预计到这种风险的情况下，仍不同意解除保全，那么一旦经确权诉讼确认被保全财产为异议人所有，申请人就要承担因财产保全给异议人造成的损失。这样，在申请人和异议人之间就实现了利益的平衡。关于申请人可能对异议人承担的侵权责任，笔者将在下一部分详述。

    三、财产保全中的民事赔偿问题

    如果对于案外人提出的保全异议，法院审查认为较难认定被保全财产的真正权利归属，在申请人不同意解除保全的情况下暂不予解除保全，但嗣后通过确权诉讼或其他途径证明被保全财产确系异议人所有，则申请人就可能要赔偿因保全而给异议人造成的损失。

    (一)申请人赔偿异议人损失应符合一般侵权行为的构成要件

    一般侵权构成要件包括：加害行为、损害结果、加害行为与损害结果间的因果关系、加害行为具有违法性、行为人主观过错。在将案外人财产作为被申请人财产予以保全而导致的损害赔偿纠纷中，虽然实施保全措施的是法院，但该保全行为系依申请人的申请而作出，介入了申请人的主观意志，故从民事侵权角度而言，申请人系加害行为人。至于损害结果和因果关系在此类侵权责任中的适用比较好理解，其举证责任应由异议人承担，在此不予赘述。关于加害行为的违法性，笔者认为，该违法性属于“违反保护他人为目的的法律”之类，因为如果异议人对被保全财产享有所有权，其所有权权能的行使受《民法通则》等法律保护，申请人申请保全该财产致使异议人不能依法行使对被保全财产的所有权，则申请人违反了保护异议人所有权的法律。关于主观过错，一般此类侵权中申请人的过错表现形式为过失，因为当异议人提出异议并提供相关证据材料后，则申请人应当预见到继续保全可能对异议人造成损害，但其仍以异议人所提异议可能虚假为由而不同意解除保全，则申请人就具有了主观过失。异议人要求申请人承担保全错误的侵权责任必须符合上述一般侵权的构成要件。

    (二)申请人对异议人侵权的抗辩事由

    侵权责任的抗辩事由包括一般抗辩事由和特别抗辩事由，前者有职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人承诺、自助行为；后者有受害人过错、第三人过错、不可抗力、意外事件。这些抗辩事由同样适用于因申请保全错误而导致的损害赔偿责任，当然，诸如正当防卫、紧急避险等抗辩事由对于保全错误的侵权责任而言几乎找不到实例，仅有理论意义而已。结合当前的司法实践，笔者认为，即使申请人将案外人的财产作为被申请人财产申请了保全，但如果有下列两种情况，则同样可以减轻或免除申请人的侵权责任，其理由可以从侵权责任构成要件或侵权责任抗辩事由的理论中得到诠释。

    1、异议人与被保全人人格混同。司法实践中，很多对财产保全提出异议的案外人往往和被申请人具有关联企业性质，此时法院应当注意审查异议人与被申请人之间的关联度，如果有证据表明异议人与被申请人之间财务混同、财产混同、人员混同，甚至是“两块牌子，一套班子”的，则可以认为异议人与被申请人之间公司人格混同，此时就难以区分被保全财产系异议人所有还是被申请人所有，而造成这种“难以区分”的局面是由于异议人和被申请人的“混同”行为导致的，与申请人无涉。申请人有理由将被申请人占有的财产作为被申请人所有的财产申请保全，其主观方面已不具有过失；即使给异议人造成损失，这种损失也是因为异议人和被申请人共同的“人格混同”行为所导致的，亦符合“受害人过错”和“第三人过错”的侵权抗辩事由。所以这类情况的发生，既使得申请人承担赔偿责任欠缺主观构成要件，又使得申请人具备抗辩事由，申请人可以免责。

    2、异议人有帮助被保全人转移财产、逃避保全或执行的行为。如果异议人存在与被申请人串通，帮助被申请人转移其他财产以逃避保全或逃避涉讼债务履行的行为，则申请人同样有权对已保全的争议财产拒绝解除保全。因为一旦异议人实施了帮助被申请人转移财产的行为，则不论这种帮助是否得逞，申请人都有理由相信异议人和被申请人已经勾结成为实施侵害申请人权利的行为共同体，申请人有权继续通过法院控制被保全的可能与异议人有关的财产，来抵御和防范其自身权利被这一共同体侵犯。如果上一节所述异议人和被申请人存在人格混同的关联关系的情况，可以被视为异议人和被申请人已经结合成长期的行为共同体；而本节所指异议人和被申请人串通转移财产的行为，可以被视为异议人和被申请人结合成临时的行为共同体，它不以异议人和被申请人有关联关系为条件。所以一旦发生本节所指的情况，申请人要求继续对争议财产进行保全已有正当理由，不具有过错；即使由此造成异议人损失，也是由于异议人实施了帮助被申请人转移财产这一“受害人自身过错”的行为所导致，损失只能由异议人自行承担。

    回到本案，在争议的铁矿石权属尚不明了的情况下，百鑫公司为避免风险，向法院提供了东展公司在丹东港存有生铁的财产线索，并承诺待丹东港的生铁保全成功，烟台港的铁矿石可予解封。但在法院人员赴丹东保全的过程中，北台公司和东展公司恶意串通，将原属于东展公司的生铁瞬间转让给北台公司，致使法院保全失败，北台公司和东展公司的行为恶意侵害了百鑫公司的权益，百鑫公司为防止其合法权益受损，完全有理由申请法院继续对烟台港的铁矿石进行保全。故本案百鑫公司在整个申请保全的过程中并无过错，而北台公司帮助转移财产的行为属明显恶意，即使其由于烟台港的铁矿石被封遭受损失，但其自身恶意所构成的重大过错足以构成百鑫公司全部免除保全赔偿责任的抗辩事由，北台公司只能自食其果。

    【附录】

    作者：徐子良，上海市第二中级人民法院