【提要】

    本案是一起典型的因职工跳槽引发的侵害商业秘密纠纷案件。通过“先刑后民”程序，本案认定15N技术属于原告的商业秘密，五名被告共同侵犯原告的商业秘密，连带赔偿原告包括合理费用在内的经济损失人民币230万元。本案对于保护我国企业自主知识产权，鼓励企业自主创新，震慑商业秘密侵权具有一定的启示意义。

     【合议庭】陆卫民(审判长)芮文彪(承办法官)王辰阳

    【案情】

    原告上海化工研究院

    被告陈伟元、程尚雄、强剑康、昆山埃索托普化工有限公司(以下简称“埃索托普公司”)、江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司(以下简称“汇鸿苏州公司”)

    原告自1961年开始立项研发使用NO－HNO3化学交换法生产15N标记化合物，至1989年建成了15N标记化合物年产量为2.2千克的1号车间，1999年起向国外出口99%高丰度的15N标记化合物。2001年该技术被上海市高新技术成果转化项目认定办公室认定为上海市高新技术成果转化项目、上海高新技术成果转化项目百佳等。在被告埃索托普公司生产15N标记化合物之前，原告系我国唯一生产15N标记化合物的单位。原告为保护其自行研发的科研成果，制定了一系列保密制度，规定对泄密的处罚办法，开展对员工的保密教育等。根据上述保密制度，原告将15N技术的所有资料存档并列为“秘密”等级。

    被告陈伟元于1992进入原告15N生产车间工作，后担任15N车间组长、工程师，全面负责15N的生产和管理工作，能够查阅15N技术资料、工艺图纸等，熟悉掌握15N技术的生产工艺和装置等。被告强剑康于1995年8月进入原告15N生产车间工作，1998年调入15N标记化合物合成组，主要从事15N标记化合物合成工作，担任高级工程师，熟悉掌握15N标记化合物的合成技术等。被告程尚雄在原告下属的有机所工作，担任工程师。

    2001年上半年，被告汇鸿苏州公司的李网弟、李玉明和案外人昆山迪菲芳香油有限公司厂长王建飞等人共同商量出资成立一家生产15N标记化合物的公司，并通过被告程尚雄介绍认识了被告陈伟元、强剑康。此后，被告陈伟元、强剑康借用他人名义参与投资，与李玉明、王建飞等共同出资成立了被告埃索托普公司，李玉明担任法定代表人。2001年12月18日，李玉明担任被告汇鸿苏州公司的股东及董事。

    在被告埃索托普公司筹备成立阶段，该公司在购买15N生产设备的过程中，当时尚未辞职还在原告化工院工作的被告陈伟元、程尚雄即以被告埃索托普公司的名义到加工单位为被告埃索托普公司定制、验收了部分生产设备。被告埃索托普公司成立后，被告程尚雄又先后怂恿被告陈伟元、被告强剑康到被告埃索托普公司工作。

    2001年至2002年间，被告陈伟元、程尚雄、强剑康陆续从原告处辞职或自行离职，并进入被告埃索托普公司，陈伟元利用其在原告处工作时掌握的15N技术，为该公司筹建了与原告相同的15N生产装置，并负责15N车间的生产管理；强剑康从事15N标记化合物的合成工作；程尚雄担任总经理，负责公司的日常管理。

    2002年7月至2003年8月期间，被告埃索托普公司销售各类15N标记化合物共计10335克。被告埃索托普公司的销售数量乘以原告同期同类品种规格的销售平均单价之积为人民币1499700.13元。原告销售毛利率为67.72%。上述期间被告埃索托普公司生产的15N标记化合物均通过被告汇鸿苏州公司代理出口。经向海关查证，2003年9月至2004年4月期间，被告汇鸿苏州公司代理埃索托普公司出口总额为201105美元。

    为制止被告的侵权行为，原告先向上海市公安局普陀分局举报被告陈伟元、程尚雄、强剑康、埃索托普公司涉嫌侵犯商业秘密罪。后上海市普陀区人民法院和本院分别作出了上述四名被告的行为均构成侵犯商业秘密罪的刑事一审判决和终审裁定。此后，原告再提起民事诉讼，要求判令被告停止侵害商业秘密，销毁侵害商业秘密的专用设备，赔偿经济损失2319377.06元，承担律师代理费并赔礼道歉。

    【审判】

    本院一审认为：原告15N技术符合商业秘密的构成要件，属于原告的商业秘密，应当受到法律的保护。被告陈伟元、强剑康系原告的主要技术人员，知悉15N技术属于原告的商业秘密，并负有保守该商业秘密的义务。但被告陈伟元、强剑康违反原告的保密要求，披露并允许被告埃索托普公司使用该商业秘密，构成商业秘密侵权；被告程尚雄明知被告陈伟元、强剑康知悉原告15N技术的商业秘密，介绍被告陈伟元、强剑康到埃索托普公司工作，帮助埃索托普公司实施侵权行为，构成商业秘密侵权；被告埃索托普公司明知被告陈伟元、强剑康知悉原告15N技术的商业秘密，以不正当手段获取并使用了原告的商业秘密，构成商业秘密侵权；被告汇鸿苏州公司在明知被告埃索托普公司生产侵权产品的情况下，仍销售侵权产品的行为，与其余四名被告共同构成商业秘密侵权。因此，被告陈伟元、程尚雄、强剑康、埃索托普公司、汇鸿苏州公司具有共同的侵权故意，应当共同承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。

    一审判决五被告停止侵害原告的商业秘密，刊登启事消除影响，连带赔偿原告包括合理费用在内的经济损失人民币230万元。

    一审判决后，被告埃索托普公司、被告汇鸿苏州公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。二审判决驳回上诉，维持原判。

    【评析】

    本案中，原告商业秘密价值较高，法院最终判决侵犯商业秘密的五名被告连带赔偿原告经济损失人民币230万元，赔偿额与以往案件相比较高，应该说有力地保护了权利人的利益。不过，本案是一起“先刑后民”的知识产权诉讼，在某种程度上具有特殊性，因此有些问题值得进一步思考和研究：

    一、在“先刑后民”的程序中如何界定商业秘密

    近年来，随着知识产权保护意识的增强，许多企业为保护其商业秘密，对于跳槽并带走其商业秘密的员工尝试采取“先刑后民”的程序进行诉讼，即先以员工涉嫌侵犯商业秘密罪为由向公安机关报案，依靠公安机关的侦查手段进行取证，使案件进入刑事公诉程序，后又向法院提起商业秘密侵权民事诉讼，要求员工和使用商业秘密的公司承担经济赔偿责任。本案就是一起典型案例，对于其他企业如何通过有效途径维护自主知识产权具有一定的借鉴作用。原告在提起民事诉讼之前已向上海市公安局普陀分局举报被告陈伟元、程尚雄、强剑康、埃索托普公司涉嫌侵犯商业秘密罪。本案因与上述刑事案件具有关联性而中止诉讼，待刑事案件生效后才恢复审理。在刑事诉讼中，法院终审判决被告陈伟元被判处有期徒刑一年,并处罚金人民币3万元；被告程尚雄和强剑康分别被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元；被告埃索托普公司被判处罚金人民币30万元。而民事诉讼中，法院判决五名被告连带赔偿经济损失人民币230万元，应当说，通过“先刑后民”的程序确实使侵权人受到了刑事判刑和民事赔偿的双重处罚，充分体现了知识产权的保护力度。

    在司法实践中通过“先刑后民”的程序如何界定商业秘密呢？一种意见认为，刑事案件虽然认定了商业秘密罪，但是由于商业秘密审查和认定在民事领域已形成较为成熟和完善的要件体系，故应当在民事案件中根据这些要件重新界定商业秘密。另一种意见认为，民事案件在无相反证据的情况下可以直接采纳刑事案件关于商业秘密权利构成的事实。笔者同意第二种观点，理由是：1.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(五)项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。当事人有相反证据足以推翻的除外。根据上述规定，对于已经为生效的刑事判决所认定的商业秘密，在民事案件中应着重审查当事人是否能提供足以推翻刑事判决的相反证据，如果当事人提供的反证不足以推翻刑事判决，法院在民事案件中可以直接采纳刑事判决认定的事实；2.刑事案件的证明标准比民事案件的证明标准更加严格。刑事案件确定的事实必须证据确实、充分，民事案件可以根据优势证据规则确定相关事实，因此不同的证明标准决定，刑事案件认定的事实一般可以为民事案件直接采纳，而民事案件认定的事实却不一定为刑事案件所用；3.保持刑事和民事的司法统一。刑事案件是使用公权力进行调查取证，所认定的事实应该是慎重和准确的。除非有足以推翻的相反证据，民事案件所认定的事实应该与其保持统一，才能维护法律的严肃性。本案根据上述理由认定了原告主张的15N技术符合商业秘密的构成要件，属于原告的商业秘密。

    另外，在这种刑民交叉的案件中，还应注意鉴定程序的衔接问题。比如与本案相关的刑事案件的鉴定程序还有待进一步完善。本案五名被告在民事案件中抗辩理由主要是针对刑事案件的鉴定程序：1.刑事案件的鉴定机构均为公安机关单方面委托；2.鉴定专家名单没有经过回避程序；3.鉴定专家未出庭接受被告的质询。五名被告认为上述程序的瑕疵将直接导致其诉讼权利受到一定程度的限制，无法充分行使辩护的权利，继而可能影响案件的实体公正。笔者认为，刑事案件的鉴定程序中确实存在以上不足之处，对于鉴定的具体程序刑诉法未作详细规定，而刑事诉讼证据规则尚在酝酿之中，因此造成刑事案件鉴定程序与民事案件鉴定程序不同。民事案件的审理应充分弥补刑事案件诉讼程序的不足，保障在监狱中服刑的被告能充分行使抗辩的权利，以体现民事案件当事人地位平等的原则，如在开庭时通知鉴定专家出庭接受质询等。

    二、销售侵权产品的行为是否构成商业秘密侵权

    对于被告汇鸿苏州公司帮助被告埃索托普公司销售侵权产品的行为是否构成商业秘密侵权存在两种不同意见，一种意见认为：被告汇鸿苏州公司不承担侵权责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款规定：“第三人明知或应当知道前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”因此，被告汇鸿苏州公司帮助被告埃索托普公司销售侵权产品的行为，不属于侵犯原告商业秘密的行为。

    另一种意见认为：《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百四十八条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应承担连带民事责任。”根据上述法律规定，在共同侵权中，既可以是数个行为人都直接实施了侵权行为，数个行为人之间没有明确的分工；也可以是数个行为人分别实施不同的侵权行为，数个行为人之间具有不同的分工。由于各行为人具有共同故意，数个行为构成一个共同的、不可分割的整体。在本案中，根据相关事实可以认定，在被告埃索托普公司成立之前，被告汇鸿苏州公司的法定代表人李网弟已参与被告埃索托普公司的筹备工作，且已明知被告陈伟元、强剑康为原告单位的涉密人员；在被告埃索托普公司成立之后，被告汇鸿苏州公司与被告埃索托普公司又互有分工，被告埃索托普公司负责生产侵权产品，被告汇鸿苏州公司负责销售侵权产品，被告埃索托普公司的法定代表人又成为被告汇鸿苏州公司的股东及董事。因此，五名被告具有共同的侵权故意，被告汇鸿苏州公司主观上明知被告埃索托普公司生产侵权产品，仍帮助其销售侵权产品，故应与另四名被告共同构成商业秘密侵权。笔者同意第二种意见。

    三、如何确定赔偿数额

    侵权损害赔偿数额可以根据权利人因被侵权所受到的损失及侵权人因侵权所获得的利益予以确定。本案根据原告因被侵权所受到的损失计算赔偿数额。最终判决其获得人民币230万元的经济赔偿。之所以给予原告较高的赔偿，是因为本案“先刑后民”的特殊性，原告通过刑事程序取得的关于损失的证据较为充分。因刑事诉讼的先行，原告借助刑事诉讼程序能够向法院提供被告埃索托普公司财务帐册的审计报告和从海关调取的报关单、装箱单和发票。法院的计算方法是根据被告埃索托普公司侵权产品销售总额与原告同类产品的销售毛利率乘积确定原告同期的经济损失。计算赔偿数额步骤分两个阶段，第一阶段从2002年7月起至2003年8月止。根据上海司法会计中心出具的查证报告，被告埃索托普公司在上述期间的销售总额为人民币1499700.13元，原告销售毛利率为67.72%，故原告同期的经济损失应为人民币101.5596万元。鉴于原告对于上述经济损失要求赔偿人民币100万元，本院予以支持。第二个阶段从2003年9月起至2004年4月止。根据原告从海关取得的被告汇鸿苏州公司代理出口15N标记化合物的报关单、装箱单和发票等证据可以认定，被告汇鸿苏州公司在此期间各类15N标记化合物的销售总额为201105美元。根据美元平均汇率(8.27)和原告的销售毛利率(67.72%)计算，本院认定原告上述期间的经济损失为人民币112万元。本院还酌情支持原告为诉讼支出的合理费用人民币8万元，计算得出五名被告的赔偿数额共计人民币230万元。

    【附录】

    作者：芮文彪，上海市第二中级人民法院