[提要]  

  本案中，被申请人一方不同意进行亲子鉴定，二审法官根据证据规则认为，申请鉴定一方提供的其他相关证据已达到高度盖然性的标准，进一步的举证责任已转移至不愿鉴定的一方，故判决确认亲子关系存在。作者围绕本案，主要探讨了亲子鉴定案件在特殊情形下的举证责任分配，提出了以公平与诚信弥补成文法不足等有关原则。

[案情]

   原告(二审上诉人)武某，女。

    法定代理人武甲(武某之母)，女。

    被告(二审被上诉人)顾某，男。

    武某的法定代理人武甲与顾某在1998年10月至11月间曾经谈过恋爱，恋爱期间双方发生性行为,后双方未结婚。1999年8月23日武甲生育武某，办理的出生证明父亲栏内登记为刘某。2002年3月，武甲因怀疑武某系其与顾某所生，遂以武某名义作为原告诉至法院，要求确认与顾某之间的亲生父女关系。顾某认为，其与武甲交往当时，武甲因生理原因不可能怀孕，事后知道武甲与刘某保持恋爱关系，故不同意做亲子鉴定，也不同意武某的诉讼请求。

    二审审理中，根据武某的申请，法院委托上海市血液中心对武某与武甲、刘某进行亲子鉴定。2002年11月13日上海市血液中心出具沪血亲(2002)第23号亲子鉴定报告，报告内容为：总亲子关系指数为0.0000，亲子关系相对机会为0.00％，结论是：可以排除刘某与武某有亲子关系。鉴定报告经质证，双方当事人未持异议。武某要求顾某能通过亲子鉴定来排除与自己的生身父女关系，顾某表示刘某与武某没有亲子关系，并不能认定顾某与武某有亲子关系，同时坚持不做亲子鉴定。

[审判]

  原审法院认为，武某以其法定代理人武甲与顾某曾经谈过恋爱，并有过性关系为由，要求确认双方之间的生身关系，但武某未能提供其系武甲与顾某所生的证据。据此判决，武某要求确认与顾某之间的生身父女关系的诉讼请求不予支持。

    武某不服一审判决，提起上诉。二审经审理认为，本案当事人之间是否存在亲子关系，应当根据与案件有关的证据进行判断，而对证据的确认和采信，又应当遵循民事诉讼证据规则，严格按照证明的逻辑确定当事人的举证责任，并对证据作出合理的判断。本案上诉人武某在其出生证明上明确记载其生父为刘某的情况下，仍坚持认为其与被上诉人顾某之间存在亲子关系，对此，武某负有举证责任。为了证明其主张，武某举证否定了其与刘某之间的亲子关系，并提供了证明其出生前10月，其母亲武甲与顾某曾经同居的事实的证据，顾某也承认曾经与武甲有性关系的事实。至此，应当认为武某的举证已经完成，不再负有继续举证的责任。除非顾某能够证明武某非自己与武甲所生，或者，证明武某的主张存在合理怀疑，否则，就应当推定武某与顾某之间存在亲子关系。由于顾某不能举证证明其仅仅与武甲有同居关系而与武某之间没有亲子关系，按照证据规则，顾甲应当承担举证不能的后果。判决撤销原审判决，确认被上诉人顾某与上诉人武某之间具有生身父女关系。

    本案审结以后，顾某不服，申请再审。经调解，当事人双方均同意作亲子鉴定。根据鉴定结论，顾某与武某之间存在亲子关系。

[评析]

  一、亲子鉴定概述

    亲子鉴定是指用医学及人类学等学科的理论和技术来判断有争议的父母和子女间是否存在亲生血缘关系。亲子鉴定通常根据以下几个方面进行：妊娠期限，生育能力，身体遗传特征和血液遗传特征，其中前三种方法是辅助方法。早期的血型检验方法只能采用否定的方法，其比例高低取决于测定的血型系统的多少，其准确性方面的限制导致亲子鉴定方法难于广泛运用于法庭。近年来，随着有关DNA分析技术的迅猛发展，鉴定结论已经成功实现由单纯否定到科学肯定的飞跃，全世界已经有120多个国家和地区采用DNA技术办案。

    二、亲子鉴定案件中的证据规则适用之特殊性

    一般而言，原告应对其提出的诉讼请求承担举证责任，而被告仅仅对其反驳原告的诉讼请求所依据的事实承担举证责任，这在通常情况下符合经验法则和公平原则。但是，在亲权案件中，举证过程存在若干特殊性：首先，亲子关系的确定是处理亲权纠纷的前提，而亲子关系的确定单纯依靠一方举证是无法完成的;其次，亲子鉴定需要采集当事人的血液样本，涉及当事人的基本人身健康权利，故在民事诉讼中通常不能采取强制鉴定的方法取得证据;再次，根据最高法院有关批复之精神，即使采用了亲子鉴定方法，法院仍然要综合全案的事实审慎处理。多种因素使亲子案件中的举证问题呈现错综复杂的面貌。在本案中，关键问题是，在其他证据的证明力已经达到高度概然性的情况下，被鉴定人不愿意配合鉴定的，该亲子关系应当如何认定比较公平合理。

    三、特殊情形下的举证责任分配

    本案中，鉴定申请人如果得不到被申请人的配合,客观上无法获得证明亲子关系存在的确凿证据，在这种情况下，应如何认定亲子关系？如果适用一般的举证责任分配规则机械下判,将明显造成判决不公的结果。因此，本案属于特殊情形下的举证责任分配。笔者以为，因当事人原因导致事实无法查明的，法官应当按照公平原则在当事人之间合理分配举证责任，这在普通案件及与人身关系有关的案件中并无二致。实际上,在人身领域的证据规则适用之特殊性是需要我们重点考察的内容。结合本案，笔者提出几个基本原则：

    首先，应当贯彻谁主张谁举证的原则。通常情况下,当事人双方均没有为支持对方的诉讼请求进行举证的义务,这是对抗制诉讼模式的基本原则。在亲权纠纷案件中,根据法律的规定，婚姻关系存续期间所生的子女是婚生子女。因此，婚生子女的亲子关系是法律对事实的推定。申请人要否定法律推定成立的亲子关系，或请求肯定非婚生子女的亲子关系，均应当首先由申请人承担主要的举证责任。

    其次，应当以公平与诚信原则弥补成文法之不足。在举证责任的分配中，举证责任的倒置是由法律直接规定的，是有限的。而现实生活无疑是丰富的，复杂的。单一和非此即彼的举证责任分配规则无助于案件审理的公平与正义目标的实现。在具体案件中，法官应当有权根据案件的具体情况，在不能适用举证责任倒置的案件中，在适用纯粹的谁主张谁举证原则又明显违背公平原则的情况下，享有相应的自由裁量的权利，合理地在当事人之间分配举证责任。具体体现在亲权案件中，尽管申请人无法提供亲子鉴定的科学报告，但如果从其所提供的证据以及被申请人的反驳证据综合考虑，申请人已经尽到全部的举证责任，并已经达到高度概然性之标准，客观上是由于被申请人原因未能通过科学鉴定予以证实，并且被申请人拒绝鉴定没有合理和充分的理由的，应当判定被申请人承担结果意义上的举证责任。

    第三，应当排除单纯的自认原则。根据最高法院证据规则，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的除外。很显然，自认原则在涉及身份关系的案件中，必须有基本的案件事实作为判断的基础，单纯的自认所可能引发的不良后果应当得到法官的充分重视，毕竟身份关系，尤其是本案中亲子关系的变化不仅涉及当事人，同时还可能影响到案外人的财产权利与精神利益，故应当谨慎处理。需要指出的是,在这里需要对自认的事实作出进一步的区分:行为意义上的事实、结果意义上的事实以及因果关系。笔者以为,上述证据规则的限制应当限于结果意义上的事实及因果关系。具体在本案中,即使被申请人顾某承认与武某之间有亲子关系,或者承认自己与武甲的同居关系与武某的出生有因果关系,仍然不能免除申请人的举证责任;但是,由于顾某承认与武甲在2000年11月前后曾经同居一节事实,武甲可以免除对该节事实的举证责任。对案件事实作出这样的区分,其意义在于:我们在注意防止当事人利用亲子鉴定案件达到规避国家法律规定的情况发生的同时,给法官留下事实认定的适当空间。如果不加区分地把被申请人承认的事实全部从法官的视野中排除,将明显加大案件事实认定的难度,不合理地缩小了法官根据案件情况自由裁量的空间,造成很多案件当事人的合法权益得不到应有的保护。

    第四，对证据能力的判断应当达到高度盖然性标准。在没有亲子鉴定结论的情况下，如何结合案件具体情况作出合理判决，目前尚无统一认识。根据证明标准层次性的特点，对于身份关系案件，在没有鉴定结论的情况下，应当适度提高证明标准，完全达到高度盖然性之标准,避免单纯使用优势证据规则。这一要求体现在证据采信过程中，相对于普通案件而言,法官对申请人的证据审查的严苛程度适当提高，而对被申请人的反驳证据予以更多注意,从而全面考察全案证据的证据能力。

    四、本案判决的稳定性

    综合本案的全部事实,申请人在进行全面的举证以后,尤其是将案外人刘某排除掉以后,申请人的举证已经完成,在被申请人承认同居一节事实,并能够与子女出生时间相互印证以后,法官作出亲子关系成立的判决是完全正确的。但问题仍然存在，从统计分析,在高度盖然性标准下,这样的判决被事后推翻的可能性并不大,但亲子关系不成立的可能性仍然存在,如何看待这一问题？对此,笔者认为，应分清未予鉴定是否归责于法院。如果是当事人的原因未能作亲子鉴定,则即使在后面的审级中亲子关系的认定被推翻，原审法官也不应当承担任何责任，因此导致双方在案件审理中的额外支出也应当由原拒绝鉴定的一方承担，而不管鉴定的结论如何。

    【附录】

    作者：陶海荣，上海市第二中级人民法院