[提要]  

   本案是一例口头定作合同纠纷，审理中双方当事人提供的证据均不能直接证明合同是否成立，仅有的三份间接证据从表面看也缺乏关联性，证明力较弱，使查清客观事实有很大难度。本案二审虽以当事人和解撤诉结案，但法官在审理中大胆提出以盖然性原则为基础和标尺，适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于高度盖然性的证明标准，来认定双方之间合同关系成立这一法律事实，其思路较新颖，供参考。

[案情]

 上诉人(原审被告)上海海龙毛纺织厂

    被上诉人(原审原告)上海恒声贸易发展有限公司

    上海恒声贸易发展有限公司(以下简称“恒声公司”)因需定制清洁布，与上海海龙毛纺织厂(以下简称“海龙厂”)口头磋商，并于2000年8月30日支付海龙厂预付款人民币4万元。2000年10月12日，恒声公司向海龙厂发出第一份传真：“这件事实在不好意思，客人至今没有对两瓶捻丝的样品作出明确回复。这样老拖住工厂会影响贵厂的生产进度，故如贵厂现要调换机器，请即按现贵厂生产计划走。客人一旦有消息返回，我们会在第一时间通知贵厂……同时请通知漂白一共织了多少米。”10月31日，恒声公司从海龙厂提走清洁布样品2米。11月23日，恒声公司向海龙厂发出第二份传真，内容为：“有关洁美绒事宜，目前客商已同意能够接受该产品的风格和重量，但还没有具体的数量和交货的日期，故我公司暂时无法操作，所以只能再暂缓，一旦当客商具体数量和要求明确后，我会即刻与您联系……有关第二只样子事宜，不知原料有否联系到，能生产吗？”

    2002年7月23日，恒声公司致函海龙厂，以合同尚未成立为由要求海龙厂退还4万元预付款。海龙厂未退款，恒声公司遂诉至法院要求判令海龙厂返还预付款4万元。

    海龙厂辩称：恒声公司要求海龙厂加工清洁布3,000米，双方约定预付25%－30%的款项，即4万元。海龙厂已根据约定于2000年9月16日开始加工，共加工了清洁布2,200米，单价56元，价值约人民币127,600元。因定作合同关系已成立，要求驳回恒声公司诉请。

[审判]

   一审法院认为：海龙厂未提供恒声公司就加工数量向其发出指令的证据，故只能认定恒声公司向海龙厂提出试制样品的要求，海龙厂不能提供其大批量生产清洁布系应恒声公司要求的证据，故海龙厂生产清洁布的行为与恒声公司无关。双方未签订书面合同，损失应由双方各自承担。据此判决海龙厂返还恒声公司预付款人民币4万元。

    海龙厂不服一审判决，上诉称：双方虽无书面合同，但恒声公司的传真证明口头合同业已成立，请求撤销原判，驳回恒声公司诉请。

    恒声公司答辩称：恒声公司发出的两份传真中无数量内容，因双方从未就定作合同主要条款达成一致，合同未依法成立。原审判决正确，请求维持原判。

    在二审诉讼中，海龙厂确认已将系争清洁布转售处理。恒声公司与海龙厂自行达成和解协议，由海龙厂退还恒声公司人民币31,000元。因已履行完毕，海龙厂向二审法院申请撤回上诉，法院予以准许。

[评析]

    本案争议焦点为口头定作合同是否成立，但因证据的匮乏以及现有证据证明力的不足，法院还原客观真实的意图遇到了障碍，只能凭借现有证据和当事人的行为来判断本案的事实。

    一、对本案事实认定的两种观点

    认定合同成立与否一般是通过要约和承诺法律行为的认定或双方对合同主要条款的合意来确认。本案系口头合同纠纷，要约和承诺即便有也是通过电话、交谈等形式完成，无法收集到相关证据，更无法认定法律事实，因此只能从双方来往的书面材料看双方对合同主要条款是否已达成一致。

    从当事人诉辩称可知本案主要证据有三：①2000年8月30日预付款4万元支票存根，②2000年10月12日传真(以下简称传真1)，③2000年11月23日传真(以下简称传真2)。恒声公司和海龙厂均以以上三份证据作为证明己方主张的依据，但传真1和传真2内容均不明确，不能直接反映当事人之间要约和承诺内容。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这就是民事诉讼证据的高度盖然性证明标准。本案双方所举证据相同、所有证据又非直接证据，事实陷入真伪不明的境地，应以上述证明标准来判断本案的法律事实。

    由于对以上证据认识不同，形成了两种截然相反的观点：

    观点一，合同未成立。传真1称“客人至今没有对捻丝的样品作出明确回复”，说明本案是按样品加工，而截至10月12日，样品尚未确定，也即定作标的尚未确定；传真2称“还没有具体的数量和交货的日期”，说明合同的重要条款——合同数量在11月23日尚未确定。《合同法》第十二条规定标的和数量是合同一般应包括的条款，对于订立合同的要约，《合同法》要求“内容具体确定”，对此，学界一般认为应指有可知的标的和数量。因此，本案当事人明确表示没有具体数量，恒声公司诉称合同未成立事实发生的可能性大于海龙厂辩称合同已成立事实发生的可能性，法院应依据高度盖然性的原则认定合同未成立。

    就本案处理而言，既然合同未成立，4万元预付款理应退回。但若如海龙厂所述，该厂2000年9月16日即开始生产，共生产了2,200米清洁布，那么海龙厂可以提出反诉或另案起诉追究恒声公司的缔约过失责任。

    观点二，合同已成立。合同的数量和价格虽是合同成立的必备条款，但并非只能以明示的方式体现出来。本案证据中虽然没有直接确定数量的条款，但从证据的文意和当事人支付预付款的行为可以看出双方对标的和数量是有约定的。因此法院可以以此推定本案当事人对定作标的物的数量已作出约定，再由此推定系争口头合同成立。在此应注意，法院并非直接推定数量的具体数字，而是根据证据认定当事人就合同数量已有约定，由此即可推定合同成立。

    就本案而言，合同当事人对合同标的的生产数量已有约定，但无直接证据可以证明数量是多少，法院虽不能还原客观事实，但可依相关规则推定出法律事实。海龙厂称双方约定生产3,000米，但无任何证据佐证，法院无法采信；海龙厂又称实际其生产2,200米，但也未提供任何证据，法院仍无法采信。对于恒声公司向海龙厂支付的4万元预付款，则可以作为推定数量的线索和依据。预付款一般是合同成立后当事人预付价款的一种方式，在交货一方履行了交货义务后，预付款应在总价款中扣除。一般情况下合同价款均大于或等于预付款金额，只有在少数情况下，预付款会大于合同价款，但超出的金额不会太大。也就是说，合同价款大于或约等于预付款的情况占绝大多数，运用盖然性的证明标准，合同价款大于或约等于预付款的盖然性优于小于预付款的盖然性。因此本案当事人双方对加工数量的约定至少为4万元价款的货物，法院将合同数量推定为4万元的货物较公平。超出4万元的部分，因海龙厂举证不能而不予认定。

    笔者同意上述观点二，即主张合同成立的法律事实盖然性占优。以下由此观点出发，对本案证据和事实加以剖析。

    二、按照高度盖然性标准对本案证据的分析

    首先，在双方无任何书面证据的情况下，2000年8月30日恒声公司支付给海龙厂4万元款项，双方均陈述此笔款项性质为预付款。预付款在法律上无严格的定义，一般是在合同达成后，一方在合同标的额内支付给另一方的款项。但不能一概而论，也有预付款是在合同订立前交付的，因此不能将预付款作为合同是否成立的标志，但可以作为法院考量双方证据的证明力大小的一个因素。就支付预付款目的而言，恒声公司陈述中有疑点：恒声公司认为4万元系支付样品的对价，但对于样品的数量，恒声公司称没有约定，实际取走了两米样品；对于标的物的单价，海龙厂称每米56元，恒声公司未表态。从情理而言，卖方为追求利益最大化，一般不会将价格报低，那么以56元的单价计，4万元预付款可供海龙厂生产700余米清洁布，若作为样品，700余米的清洁布是否过多了呢？据海龙厂陈述，该厂共生产了2,200米清洁布，700余米约占总生产量的三分之一，而恒声公司所需样品仅两米。4万元预付款仅作为支付两米清洁布的对价，显失公平，故可以认定恒声公司对4万元预付款的目的陈述不实，该不实陈述直接影响着法官对其证据证明力效力的判定。

    排除了支付样品对价的可能性后，4万元预付款的用途很大程度上如一般买卖合同、定作合同一样，是合同成立后一方支付的作为总价款一部分的款项。但仅凭这一间接证据尚不能使合同已成立的盖然性达到较高的程度，尚需其他证据相印证。

    其次，从2000年10月12日的传真1应有的文意解释来看，恒声公司陈述也有疑点。

    1、恒声公司称客人未对捻丝样品作出回复以致影响了海龙厂的“生产进度”，并要求海龙厂调换机器，按“生产计划走”。“生产进度”以及“生产计划”理解上会产生歧义，既有可能指根据本案定作合同制定的“生产进度”、“生产计划”(假设合同已成立)，也有可能指海龙厂除本案系争标的之外的生产进度和生产计划。法院在庭审中询问海龙厂是否调换了机器并进行生产，海龙厂回答机器已转换，共生产2,200米清洁布。恒声公司对此答复始终未辩驳，说明“生产进度”和“生产计划”即本案中口头定作合同的生产进度和计划。

    2、传真1末行，恒声公司写道“同时请通知漂白一共织了多少米”，对此恒声公司解释为询问海龙厂样品一共织了多少米，海龙厂解释系指根据双方定作合同，共生产了多少米清洁布。对双方不同的解释，仍以海龙厂可信度为高。恒声公司认为样品要经过切割、拷边、包装的程序才为成品，也即样品与成品在质量上已无差别。因此“漂白”作为一道工序的名称，只能使人理解为加工物，无法进一步理解为与加工物形态一致的样品，若特指样品，一般情况下尚需特别说明。且若确指样品，恒声公司事实上所需样品仅两米，其专程询问样品生产数量实无必要。另根据日常语言习惯，“多少”一般询问较多数量，如一、二米这么少的数量一般会以“几”来询问。以“多少”来询问符合工业生产中大批量生产的背景，故海龙厂的解释更为可信。

    3、传真1中，对于客户至10月12日尚未对捻丝样品作出回复这一点，恒声公司向海龙厂一再致歉，称“此事添麻烦了，实在不好意思。”可以设想，合同若仍在缔约阶段，海龙厂是否生产、生产多少清洁布尚需与恒声公司磋商，客户是否确认捻丝的样品关系到恒声公司与海龙厂合同是否缔结，是合同成立的先决条件，恒声公司无必要向海龙厂一再致歉；只有恒声公司与海龙厂已达成了定作合同，海龙厂应恒声公司的要求已进行生产的情况下，恒声公司的客户拖延时间才会影响到本案系争定作合同的履行，影响到海龙厂与恒声公司约定的“生产进度”，只有这样，恒声公司才会向海龙厂一再致歉。

    根据以上对传真1的分析，既然在10月12日之前恒声公司与海龙厂之间已有生产进度和生产计划的约定，恒声公司还向海龙厂询问已加工了多少米，说明恒声公司对于海龙厂已开始加工标的物、要加工多少标的物是明知的，双方至少对定作合同主要条款业已达成合意，客户对捻丝样品的确认关系到恒声公司与客户的合同成立或履行，但与本案恒声公司与海龙厂的定作合同无直接关系。这一情况与恒声公司支付4万元预付款可以相互印证，表明本案预付款是合同成立后定作方先期支付部分加工价款的一种方式。

    最后，2000年11月23日传真2中，恒声公司称其客户已同意样品的质量，但“还没有具体的数量和交货的日期”，恒声公司将此作为合同未成立的重要证据。但此处不能将恒声公司与客户的合同与本案恒声公司与海龙厂的合同相混淆，虽然此二合同对于恒声公司而言有着密切的联系，但恒声公司与其客户之间合同成立与否不能作为本案定作合同是否成立的条件；恒声公司也非代理其客户与海龙厂发生定作合同关系，而是以自己的名义与海龙厂直接联系的。因此传真2中恒声公司仅表述其客户未通知其具体交货数量和日期，不能推断出海龙厂与恒声公司之间从未约定过清洁布生产的数量，更不能得出本案系争定作合同未成立的结论。

    综上所述，恒声公司对事实的陈述中存有若干无法解释的疑点，其仅以一份证据中的一句话来主张双方之间的合同关系未成立似显单薄，有断章取义之嫌；何况本案各间接证据间已形成了一个统一的证据链，无一不指向口头定作合同已具备了标的和数量条款的事实。因此本案可以运用高度盖然性的标准来推定出合同已成立这一法律事实。

    三、认定口头定作合同成立后的处理方法

    1、本案系恒声公司作为原告诉至法院，要求法院确认合同未成立，海龙厂退还预付款。法院已认定合同成立，故应判决驳回恒声公司的诉请。但此时，海龙厂得到了4万元预付款但仅付出两米样品的对价显然有违公平，海龙厂理应交付4万元价款相应的货物。

    2、由于海龙厂事后已将生产的清洁布转售处理，其履行交货义务已不可能，合同只得解除。解除合同的后果系恢复原状、返还原物，与恒声公司的诉请不谋而合，即发生海龙厂返还恒声公司4万元预付款的后果。但返还的依据与恒声公司所主张的完全不同，法官可进行释明，使恒声公司对自己的法律处境有明确的认知，并由恒声公司最终决定是否变更自己的诉讼理由。但要注意的是，二审无权就此事项向当事人释明，否则原告变更诉讼理由导致了案件诉讼标的的重大变更，实质上限制了对方当事人举证的权利，更剥夺了对方上诉权。

    3、本案实际结果为海龙厂与恒声公司自行和解，由海龙厂返还恒声公司3.1万元，本案虽系恒声公司违约在先，但因双方是口头合同，并未约定违约金承担条款，因此海龙厂无法追究恒声公司的违约金赔偿责任，但海龙厂可以主张赔偿损失。本案合同若予解除，海龙厂应退还恒声公司4万元预付款，但在返还时应扣除海龙厂的实际损失，包括海龙厂出售货物所支出的必要费用及保管、仓储货物发生的一些必要费用等。故双方最终自行协商由海龙厂返还恒声公司3.1万元是合理的，因此得到了双方认可并已履行完毕。

 【附录】

    作者：吴峻雪，上海市第二中级人民法院