[提要]  

   本案系2004年12月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行以来，我院判决的首例侵犯商业秘密罪案件。在本案例中，作者就如何计算侵犯商业秘密的经济损失及如何认定“造成特别严重后果”等相关问题进行了探讨。供参考。

[合议庭]

薛振(审判长)吴登楼 杨庆堂(承办法官)

[案情]

    公诉机关上海市人民检察院第二分院。

    被告单位上海鸿绪工程机械设备有限公司

    被告人林毅，男，原系上海鸿绪工程机械设备有限公司总经理、无锡信仁工程机械有限公司总经理。

    被告人董伟德，男，原系上海工程机械厂有限公司工程师。

    1985年，上海工程机械厂从德国引进了包括D62、D80、D100型号在内的九种规格的筒式柴油打桩锤的技术图纸等技术文件，并获得在国内运用引进技术独家许可生产的权利。1995年，该厂与上海探矿机械厂联合成立了上海金泰股份有限公司，至2002年底经资产重组，更名为上海金泰工程机械有限公司，2003年5月经再次资产重组，与上海探矿机械厂剥离，更名为上海工程机械厂有限公司，柴油打桩锤的知识产权归该公司所有。

    2001年初，被告单位上海鸿绪工程机械设备有限公司(以下简称鸿绪公司)总经理林毅经介绍认识时任上海金泰股份有限公司工程师的被告人董伟德后，聘请董担任公司总工程师。此间，被告人林毅提出自行制造柴油打桩锤的意向，董伟德即表示其可以帮忙将本单位技术图纸提供给鸿绪公司进行生产。嗣后，于2001年3至5月间，董伟德违反单位保密规定，利用其作为技术人员有了解、接触生产用图等技术资料的便利，将通过资料室得到的D62、D80、D100型号筒式柴油打桩锤的技术图纸非法带离出厂交于林毅。为掩盖图纸真实出处，两被告人又将部分图纸上“上海工程机械厂”的字样隐去后加以复印、复制。

    2001年10月，被告人林毅又以鸿绪公司名义与无锡村田纺织机械有限公司共同出资成立了信仁公司，林任公司总经理。自2001年10月至2003年12月，林毅利用董伟德以非法手段获取的上述图纸，由董提供技术指导，仿造生产了与上海机械公司相同的上述三种型号柴油打桩锤产品共计14台，并分别以鸿绪公司及信仁公司名义低价销售给上海港务工程公司、上海三航奔腾建设工程有限公司等单位。经审计，上述行为造成上海机械厂直接经济损失达591万余元，鸿绪公司从中获利353万余元。至案发，董伟德从林毅处获取的年薪、代付购房首付款等奖励款项共计人民币59万元。

[审判]

   我院经审理认为，被告单位鸿绪公司及被告人林毅、董伟德的行为均构成侵犯商业秘密罪。据此，判处被告单位鸿绪公司罚金人民币四十万元；判处被告人林毅有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人董伟德有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，违法所得予以追缴发还被害单位。一审判决后,被告单位及两名被告人均不服，提出上诉。上海市高级人民法院终审裁定，驳回上诉，维持原判。

[评析]

   一、关于上海工程机械厂有限公司生产的D62、D80、D100筒式柴油打桩锤是否属于商业秘密

    根据法律规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”和“采取保密措施”是认定本案相关技术信息是否属于商业秘密的关键所在。

    关于“不为公众所知悉”的认定，根据国家工商行政管理局规定，是指该信息是不能从公开渠道直接获取。而公开渠道包括出版物公开和公开销售、使用、反向工程以及口头泄密等其他方式公开。但除了出版物公开外，其他方式公开仅具有公开的可能性，并不必然导致被不特定的人所知悉，而且“知悉”不能仅仅是一知半解。在本案审理过程中，公诉机关为证实上海工程机械厂有限公司生产的D62、D80、D100筒式柴油打桩锤属于商业秘密，当庭宣读了科学技术部知识产权事务中心出具的国科知鉴字[2004]2号、6号《技术鉴定报告书》及17号《补充鉴定报告书》的鉴定结论。

    被告单位及两名被告人的辩护人均认为，公诉机关提供的上述鉴定报告书因无鉴定专家签名，在形式上存在瑕疵，从内容上看，有诸多不实之处，并向法庭提交了相关证据后认为，D62、D80、D100技术图纸所载技术信息系从德国引进的，早在2001年以前就被公众所知悉，D系列产品的结构、原理、主要零部件的制造技术要求、材质、热处理、机械加工工艺、加工精度要求等都已进入公知领域而不能作为商业秘密保护。据此，辩护人要求法庭对本案进行重新鉴定并建议延期审理。合议庭经评议后同意进行重新鉴定。科学技术部知识产权事务中心接收了本院重新鉴定的委托，后现场鉴定工作因故难以开展，该中心遂按照程序，根据辩护人提供的质疑意见及补充材料，作出了国科知鉴字[2004]53号《补充鉴定报告书》。结论是：当事人对2号、6号《技术鉴定报告书》和17号《补充鉴定报告书》提出的质疑意见并不影响上述鉴定结论。笔者认为，上海工程机械厂有限公司生产的D62、D80、D100筒式柴油打桩锤是否属于商业秘密的问题是本案的关键，其涉及诸多筒式柴油打桩锤方面的专业技术，需要专门机构进行鉴定。科学技术部知识产权事务中心系最高人民法院指定的有鉴定资质的权威司法鉴定机构，其聘请的鉴定人也系具有资质的鉴定专家，其根据相关鉴定程序所作的上述《技术鉴定报告书》及《补充鉴定报告书》，合法有效，应予确认。

    关于“采取保密措施”的认定,国家工商行政管理局将权利人采取保密措施解释为，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要权利人提出了保密要求，权利人的职工或业务关系人知道或应当知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施。由检察机关提供的上海工程机械厂下发的《保守国家秘密和内部秘密的暂行规定》、《技术管理条例》、《生产施工用图纸、工艺出借管理制度》等证据证实，上海工程机械厂建立了保密制度，对相关产品图纸、工艺工装图纸等技术资料采取了严格的保密措施，这能与证人沈耀冲、齐建明、曹锡杨、曹培琦等的证言相互印证，应予确认。

    据此可以确认，上海工程机械厂有限公司生产的D62、D80、D100筒式柴油打桩锤不为公众所知悉，并能够应用于生产为权利人带来经济利益，同时权利人又采取了保密措施，应属商业秘密。

    二、关于被告单位及两被告人是否侵犯了上海工程机械公司的商业秘密

    根据《刑法》第219条之规定，商业秘密的权利人是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。根据现有证据表明，上海工程机械厂有限公司生产的D62、D80、D100筒式柴油打桩锤是上海工程机械厂于1985年从德国引进，并获得在国内运用引进技术独家许可生产的权利。根据1985年6月4日国务院颁布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》(有效)，第九条第(八)项规定，供方不得强使受方接收不合理的限制性要求；未经审批机关特殊批准，合同不得含有“禁止受方在合同期满后，继续使用引进的技术”等限制性条款，故尽管合同期满，上海工程机械厂仍系经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。上海工程机械厂虽经多次资产重组更名为上海工程机械厂有限公司，但D62、D80、D100筒式柴油打桩锤的知识产权仍归该公司所有。证人夏玉芳、曹培琦、莫文耀、胡祥龙的证言、上海市公安局《搜查笔录》及《扣押物品清单》、两被告人在公安侦查阶段所作的供述等证据证实，被告人董伟德身为公司技术人员，违反公司保密制度，擅自将上海工程机械厂有限公司生产的D62、D80、D100筒式柴油打桩锤的关键性技术图纸披露给他人；被告人林毅明知被告人董伟德提供的图纸系上海工程机械厂的商业秘密,仍然予以使用，被告单位及两名被告人的行为均侵犯了上海工程机械厂有限公司的商业秘密。

    三、关于本案的直接经济损失和计算方法

    被告单位及两名被告人的辩护人均认为，被告单位鸿绪公司与信仁公司分别属于不同的两家公司，《审计报告》将两家公司一并审计，认定被告单位鸿绪公司非法获利的数额和造成上海工程机械厂有限公司直接经济损失的数额计算有误。

    笔者认为，被告单位鸿绪公司和信仁公司虽是两个独立法人主体，但现有查证的资料表明两公司存在密不可分的联系，(1)资产关系，鸿绪公司是信仁公司的控股母公司，持股权60％，按现行会计制度规定，应该合并会计报表。(2)人事关系，两家公司法人代表同为许芝华，总经理同为林毅，而林、许二人为夫妻关系。(3)从本案的经营情况看，鸿绪公司主要向信仁公司提供零部件。所以，两家关联企业的经济行为和财务数据具有关联性，《审计报告》将两家公司一并审计并无不当。《审计报告》根据两公司销售14台侵权柴油打桩锤的销售额10411804.90×被害单位上海工程机械公司2001年10月至2003年12月被侵权前平均边际利润率56.83%＝5917028.72(元)的计算结果，已经扣除了信仁公司另一股东无锡村田纺织机械有限公司的份额，符合司法审计的通行做法，更符合司法实践中“就低不就高“的原则精神，并无不当。

    四、本案是否适用“造成特别严重后果”

    被告单位及两名被告人的辩护人认为，起诉书指控数额有误，实际数额没有达到50万元的起刑点，更谈不上给权利人“造成特别严重后果”。

    根据《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2004年12月22日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第219条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本解释第15条规定，单位实施刑法第213条至219条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。本解释第17条规定，以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。故本案应当适用2004年12月22日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，结合被告单位鸿绪公司获利353万余元，造成被害单位直接经济损失达591万余元的情况，笔者认为，被告单位鸿绪公司使用他人商业秘密，造成直接经济损失达591万余元，属于给权利人造成重大损失，而不属于给权利人“造成特别严重后果”，但被告人董伟德披露商业秘密的行为给被害单位造成直接经济损失达591万余元，属于给权利人“造成特别严重后果”。

    【附录】

    作者：杨庆堂，上海市第二中级人民法院