[提要]  

本案是因股东不履行对公司出资义务引发的股东派生诉讼，属于类型较新的案件。本文主要分析了三个问题：1、股东派生诉讼的受理与当事人的诉讼地位；2、追究股东出资义务的诉讼依据；3、合同书的有效性。

[案情]

原告上海民族乐器二厂(以下简称“民乐二厂”)。

    被告上海和利商贸有限公司(以下简称“和利公司”)。

    被告上海和音乐器城有限公司(以下简称“乐器城”)。

    第三人上海钢琴有限公司(以下简称“钢琴公司”)。

    1994年10月23日，钢琴公司、和利公司和民乐二厂为共同投资设立乐器城签订《上海和音乐器城有限公司合同书》，约定乐器城投资总额为人民币1200万元，三方的出资比例分别为8%、50%、42%，并约定钢琴公司与和利公司应分别以现金100万元、600万元出资，民乐二厂以其所有的整幢生产楼房屋使用权作价500万元出资。同日，三方又签订《上海和音乐器城有限公司章程》，约定公司注册资本为人民币700万元；钢琴公司、和利公司和民乐二厂出资比例为50%、14%、36%。当天三方又接着签订了转让协议书，约定钢琴公司将36%股份转让给和利公司，将6%股份转让给民乐二厂，并约定将出资比例修改为钢琴公司8%、和利公司50%、民乐二厂42%。

    1994年11月10日乐器城正式注册成立，工商登记载明注册资本为700万元，钢琴公司、民乐二厂、和利公司的投资数额分别为350万元、252万元、98万元。至本案诉讼时，该工商登记资料仍未变更。

    另查明：1、民乐二厂约定用于出资的生产楼房屋的所有权人和国有土地使用权人至今仍为民乐二厂。2、和利公司于1994年6月18日成立，注册资本200万元，该公司1995年度净资产年初数为15308.14元，期末数为25696.49元。

    2000年7月，和利公司在黄浦法院起诉乐器城，认为乐器城注册资金为700万元，其仅占14%股份却要出资600万元显属不当，要求乐器城返还超出其应缴资本的部分502万元。黄浦法院审理后判令乐器城返还和利公司人民币502万元。执行中，黄浦法院以钢琴公司抽逃注册资金、民乐二厂出资未到位为由，裁定钢琴公司在350万元内、民乐二厂在252万元内对乐器城应履行的502万元债务负有清偿责任。为此，民乐二厂在本院另行起诉和利公司，请求判令和利公司履行《上海和音乐器城有限公司合同书》中约定的出资义务，将人民币502万元投入乐器城。

[审判]

本院审理后认为：1、本案所涉合同书虽属三方当事人的真实意思表示，但其中关于三方出资的某些约定违反了公司法的规定，应属无效；2、本案应以公司章程作为和利公司的出资依据，和利公司按照公司章程规定并没有出资502万元的义务；3、合同书作为调整三方股东权利义务的协议，因相关约定无效可能造成民乐二厂的损失，该损失可另行依法解决。遂判决对原告诉讼请求不予支持。该判决目前已生效。

[评析]

本案是一起新类型的侵权案件，主要涉及以下程序和实体问题：

    1、股东派生诉讼的受理与当事人的诉讼地位。

    本案中乐器城公司权益因股东出资不足而受到侵害，被侵权人实际是乐器城。在这种情况下，通常应由乐器城作为原告起诉和利公司请求其履行出资义务并承担相应的赔偿责任。但本案中，乐器城因种种原因未行使其诉权。民乐二厂作为乐器城的股东，若认为自己权益受损，从理论上有两种途径请求法律救济：一是作为股东起诉乐器城董事会，请求纠正董事会的不作为，敦促其保护公司权益；二是在乐器城董事会不作为的情况下，以自己的名义直接起诉和利公司。第二种途径涉及到股东派生诉讼这一问题。目前，我国民事诉讼法和公司法没有关于股东派生诉讼的规定。笔者认为，对出资责任的追究是公司法的强制性规定，无论公司本身还是公司股东都无权改变或放弃。不履行出资义务的行为不仅侵害了公司权益，同时也侵害了其他股东的权益。如果公司不予追究，应允许股东代表公司提起诉讼。从保护当事人诉讼权利和合法权益出发，法院也应受理此类案件。目前，关于权利受侵害的公司在派生诉讼中的地位问题，理论上有不同见解，各国立法也有所不同，有的国家规定将其列为第三人，也有的将其列为共同原告或者是共同被告。我国对此没有相关规定，导致实践作法各异，比如有的案件中不将公司列为当事人。至于本案中乐器城的诉讼地位，笔者个人认为：1、乐器城的不作为使其丧失了原告的资格，如将追加为原告还可能妨碍诉讼的正常进行。2、乐器城也不应作为有独立请求权的第三人，因为其请求实际与原告一致，不存在独立请求。3、如将乐器城追加为无独立请求权的第三人，那么判决时其可能反而从中受益。4、本案实际包含了两个诉，即对乐器城不作为之诉与对和利公司侵权之诉，因此可将乐器城列为形式上的被告。

    2、追究股东出资义务的诉讼依据。

    公司股东的出资义务关系到公司资本的充实、主体人格的健全、债权人利益保护和交易安全等问题。在公司成立之前，违反公司设立合同、未缴纳出资的行为构成违约，已足额出资的股东可就其自身遭受的损失向未缴纳出资的股东请求赔偿。在公司成立后，股东对公司的权利、义务和责任，不再以设立合同为准，而应以公司章程和公司法为准。因为公司设立合同调整的是股东之间的关系，效力仅限于签约的股东。公司成立后，公司章程成为公司存在和活动的基本依据和公司行为的根本准则，此时设立合同应即行终止，即便该合同存在未履行的条款。公司成立后股东违反出资义务的行为属于公司法上的违法行为和损害公司利益的侵权行为。公司可按照公司法和公司章程的规定追究股东责任。因此，本案中民乐二厂在乐器城成立后仍依据合同书追究和利公司侵权责任无法律依据。

    3、合同书的内容是否有效。

    首先，我国公司法对公司对外投资存在禁止性规定，即“所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”。和利公司1995年净资产不超过人民币3万元，却在合同书上约定向乐器城出资600万元，这一约定显然违反了上述规定，应属无效。其次，我国公司法明确规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”、“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。本案涉及合同书中约定用于出资的房屋“使用权”，不仅不属于公司法规定的可作价出资的财产，而且其权利转移手续缺乏可操作性，导致公司成立时无法进行验资及办理相关的工商变更登记。因此，以房屋“使用权”作为投资的约定应属无效。本案中乐器城三股东在同一天签订了合同书、章程，又签订股权转让协议并修改出资比例，正是试图规避这一点。当然，部分条款无效不影响整个合同的效力，合同其他条款对各方股东仍具有约束力。