【裁判要旨】

经营者在广告宣传中使用顶级用语，违反了《广告法》的规定，但并不能据此就认定该宣传用语构成虚假宣传，还应审查其行为是否符合《反不正当竞争法》对于虚假宣传行为规定的构成要件。通过虚假宣传攀附他人商誉的行为，虽违反了《反不正当竞争法》第二条规定的基本原则，但在可依据第九条明确的法律规定对其行为进行认定和制止的情况下，不应再适用第二条原则性的规定。此外，法院依据《反不正当竞争法》认定经营者虚假宣传行为及法律责任时应考量《反不正当竞争法》所倡导的价值取向，竞争市场的行业特点以及具体虚假宣传行为的特殊性等多因素来进行综合判断。

【案情】

原告：上海学而思教育培训有限公司（以下简称上海学而思公司）

原告：上海闵行区学而思进修学校（以下简称闵行学而思学校）

原告：上海长宁区学而思进修学校（以下简称长宁学而思学校）

被告：上海乐课力投资管理有限公司（以下简称乐课力投资公司）

被告：上海乐课力文化传播有限公司（以下简称乐课力文化公司）

被告：张宇

被告：王科

被告：安阳

被告：王燕

上海学而思公司成立于2009年7月2日，投资开办了包括长宁学而思学校、闵行学而思学校在内的多家学而思学校，在上海地区开展中小学课外教育培训服务。“学而思”教育机构多年来积极投身教育行业，凭借较高的教育质量，受到学生、家长和社会的好评，有良好的口碑和知名度。乐课力投资公司、乐课力文化公司系近两年设立的公司，亦在上海地区开展中小学课外教育培训服务。张宇、安阳、王科、王燕等老师曾任教于各个上海学而思学校，现均已离职加入乐课力文化公司。

2015年11月10日，进入乐课力投资公司主办的“乐课力培优”微信公众号，在《乐课力最强师资团队重磅来袭…》一文中对张宇、焦俊等19位老师的简介首句即使用了“原学而思顶级明星老师”、“原学而思顶级小升初名师”等类似表述；在《课程内容》一文首段称“教材内容，博采众长…主要参考熊斌奥数教程、学而思思维汇编、明心资优教程…”；在《重磅消息?乐课力培优2016年超常选拔暨寒春招生简章》一文的“学校概况”称“乐课力培优是由原XRS顶级老师组建”，“百问百答”中称乐课力的师资较其他机构的优势在于“乐课力老师是由原XRS顶级老师组建”。2015年12月14日，上海学而思公司的委托代理人发现张宇等四位老师的个人微信朋友圈于2015年11月6日转发了标题为《重磅消息?乐课力培优2016年超常选拔暨寒春招生简章》以及《乐课力最强师资来袭…》的文章。此后，上海学而思公司的代理人发现乐课力的多个培训点现场的宣传材料中对老师的介绍中也使用了“原学而思顶级小高名师”“原学而思顶级金牌教师”等类似表述。2016年2月26日，再次进入“乐课力培优”公众号，《乐课力最强师资团队重磅来袭……》一文中除朱博老师的简介中仍有“原学而思顶级小高名师”的表述外，其他老师简介中“原学而思顶级明星老师”等表述均已变更为“曾在沪上知名教育机构任教”。

原告上海学而思公司等诉称，乐课力投资公司、乐课力文化公司、张宇、王科、安阳、王燕的行为系未经许可且在未支付对价的情况下利用学而思品牌的商誉，客观上使其获得了竞争优势，增加了交易机会，同时还致使公众产生学而思中最好的老师加入了乐课力，乐课力具有同学而思相同或更好的管理、办学质量，而学而思剩下的老师就不是最好的老师的误认，根据《反不正当竞争法》第二条、第九条的规定构成攀附商誉、虚假宣传的不正当竞争行为。此外，原告还诉称被告在其教学点复制发行的《乐课力培优四年级（秋季）下册数学思维拓展课程》教材抄袭了学而思《优秀儿童四年级秋季 2015教师版（下）》教材一书，侵害了原告享有著作权的作品的复制权、发行权。被告在“乐课力培优”微信公众号发布第13届“小机灵杯”决赛3-5年级试题解析链接的行为侵害了原告对于该试题解析作品的信息网络传播权。原告据此诉至法院要求判令乐课力投资公司等六被告停止涉案不正当竞争行为、著作权侵权行为，就虚假宣传的不正当竞争行为刊登声明消除影响，就著作权侵权的行为赔礼道歉并消除影响，并赔偿上海学而思公司等经济损失及合理费用3800万元。

被告乐课力投资公司等辩称：第一，《反不正当竞争法》调整的对象是具有“竞争”关系的“经营者”，而上海学而思公司并不是直接办学主体，故与六被告不存在竞争关系。闵行学而思学校、长宁学而思学校应属于非营利性组织，并非属于《反不正当竞争法》规定的“经营者”。此外，该三个主体无权代表所有含有“学而思”字号的其他企业或组织来主张权利。第二，乐课力投资公司与三原告不存在竞争关系。张宇等老师，只是教育机构的职员，不是教育市场上具有合法和独立市场主体地位的经营者。第三，乐课力文化公司在宣传中使用“学而思”是对老师学习和工作经历的如实陈述，并未违反平等、公平原则及公认的商业道德，客观上也未获得市场竞争的优势。对于“顶级师资”等类似表示，乐课力文化公司只是沿用学而思的宣传用语。就招生情况看，学而思的招生至今仍是“一位难求”，并未对学而思的招生产生不利影响，不构成引人误解的虚假宣传行为。第四，关于教材，原告无法证明对该教材享有著作权，而且被控侵权教材系供学员学习研究使用，使用规模亦非常有限。第五，试题解析不能构成文字作品，且其行为构成合理使用，不构成著作权侵权。

【审判】

上海市徐汇区人民法院经审理认为，关于不正当竞争行为，乐课力投资公司、乐课力文化公司在主观上显然具有攀附学而思通过多年经营累积的良好商誉的意图，其行为客观上会使教育市场中的家长、学生产生乐课力学校任教的老师曾是学而思顶级名师，使用的教材包含了学而思思维汇编的内容的错误认识，使其认为选择乐课力学校亦可获得在学而思学校相同甚至更优的学习体验，其行为有违诚实信用原则以及公认的商业道德，构成虚假宣传的不正当竞争行为。此外，关于教材侵权，法院认为乐课力文化公司制作、发放侵权教材的行为侵害了涉案教材的复制权、发行权，乐课力投资公司、张宇、安阳、王科、王燕未参与侵权教材的制作、发放，不构成对涉案教材的共同侵权。关于试题解析侵权，法院认为著作权法只保护表达、不保护思想，而对于本案的杯赛试题的解答，能够用于描述解题方法的词汇和方式很有限，在此情况下，用来描述解题方法的“表达”和解题方法的“思路”发生了混同，故对于原告要求保护试题解析的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条第一款、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第六项、第十一条第四款、第十四条、第十六条第二款第二项、第四十八条第一项、第四十九条、《中华人民共和国民办教育促进法》第二条、第五十一条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释规定》第八条第一款第三项、第三款、第十七条第一款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决如下：

一、上海乐课力文化传播有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害上海学而思教育培训有限公司、上海闵行区学而思进修学校、上海长宁区学而思进修学校对《优秀儿童四年级秋季 2015教师版（下）》教材享有的著作权；

二、上海乐课力文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内就涉案教材的著作权侵权行为赔偿上海学而思教育培训有限公司、上海闵行区学而思进修学校、上海长宁区学而思进修学校经济损失1万元；

三、上海乐课力投资管理有限公司、上海乐课力文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内就虚假宣传的不正当竞争行为赔偿上海学而思教育培训有限公司、上海闵行区学而思进修学校、上海长宁区学而思进修学校经济损失40万元；

四、上海乐课力投资管理有限公司、上海乐课力文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海学而思教育培训有限公司、上海闵行区学而思进修学校、上海长宁区学而思进修学校为制止侵权支出的合理费用15万元；

五、驳回上海学而思教育培训有限公司、上海闵行区学而思进修学校、上海长宁区学而思进修学校的其余诉讼请求。

一审宣判后，原被告均未上诉，判决已发生法律效力。

【评析】

   宣传是商家为其销售的商品或提供的服务提升人气、促进销售的一种手段，宣传应当向相关公众传递有关商品或服务真实的信息，如果在宣传中进行了误导，就会构成不正当竞争行为，我国《反不正当竞争法》第九条即作了相应规定。

一、虚假宣传行为的法律适用

（一）《反不正当竞争法》与《广告法》之间的关系

我国《反不正当竞争法》《广告法》都对虚假宣传行为进行了规制，但是两者在诸多方面都存在差异。《广告法》是规范广告活动的专门法，着重于规范宣传的载体，而《反不正当竞争法》则是以禁止不正当竞争行为、维护市场竞争秩序为目的的法律。因此，在构成要件上，只要广告含有虚假的内容，便可以用《广告法》进行规制，但是《反不正当竞争法》规制的宣传内容既可能是虚假的，也可能是真实的，但均要能够引起公众的误解才构成虚假宣传。本案系不正当竞争纠纷，原告以被告的宣传用语违法了《广告法》对广告宣传用语中对最高级的词汇的限制作为被告行为构成虚假宣传的理由之一。对此法院认为，虽然被告的宣传用语本身存在违法之处，但并不能据此就认定该宣传用语构成虚假宣传，还应审查其行为是否符合《反不正当竞争法》对于虚假宣传行为规定的构成要件。

（二）《反不正当竞争法》第二条与第九条适用上的优先与选择关系

《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，该条款是对市场竞争行为所应遵循的基本原则。该条第二款是对于不正当竞争行为定义的规定，具有一般条款的性质。司法实践中，对于《反不正当竞争法》明确规定的不正当竞争行为以外的其他可能涉及不正当竞争的行为，可以按照该一般条款来进行认定和制止，以适应在经济发展中不断出现的新情况，解决新问题。但一般条款的使用也会带来法律适用的不确定性，故要限制其适用的范围，即只有在法律列举以外的不正当竞争行为的认定时才能适用，且使用条件也应有严格限制。就本案而言，原告除了主张被告的行为构成《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传行为外，还主张被告的行为攀附原告商誉，故根据《反不正当竞争法》第二条的规定构成不正当竞争行为。对此，法院认为，被告其主观确实存在借由学而思的声誉提升自身的竞争优势以增加交易机会的意图，客观上采用了虚假的内容用语宣传，该行为违背了《反不正当竞争法》第二条规定的基本原则，亦损害学而思的合法权益，扰乱了社会竞争秩序，但该行为已符合《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传行为的构成要件，可依据该明确的法律规定对其行为进行认定和制止，学而思再要求同时适用第二条，不应再予以支持。

二、以《反不正当竞争法》规制虚假宣传行为的价值取向：鼓励自由竞争

《反不正当竞争法》作为规范市场竞争行为的法律，自由和公平是该法的两大价值追求，但两者之间有时又是冲突的，竞争自由代表了市场经济的效率，所有自由竞争是市场经济的基本取向，但必须以维持必要的公平为限。我国《反不正当竞争法》同样是立足于维护市场竞争的公平，但是发展我国社会主义市场经济首先要强调竞争自由和效率，只是对于那些“过度”的竞争行为，才以公平的方式给予矫正。

本案而言，涉案的不正当竞争行为系涉及教育培训市场竞争的行为。随着生活水平日益提高以及人才竞争日趋激烈，家长对于子女的教育已经成为每个家庭最为关注的问题。而从原告提供的证据可以看出，相对广大学生对于优质教育培训服务的需求，市场上已有的教育培训资源还是相对稀缺，因此，为满足更多学生的教育需求，教育市场应鼓励更多有志于此的社会力量的加入，通过公平合理的竞争来激励市场中的教育培训机构不断优化教育服务，降低接受教育培训的门槛。基于上述价值取向的引导，按照《反不正当竞争法》的规定规制教育培训市场不正当竞争行为，便应把握好自由与公平的关系，只有对于那些严重或者明显违反竞争原则、具有不正当性的竞争行为，才予以禁止，此外，对于实施不正当竞争行为的主体所应承担的侵权责任方式以及赔偿金额的判断亦平衡好激励创新与维护公平竞争的关系，有利于营造宽松的创新环境。本案中的乐课力投资公司、乐课力文化公司作为初创期的公司，通过广告宣传提高自身知名度，拓展市场亦属正常的商业行为。商品宣传常常具有一定的夸张性，广告更需要具有一定的艺术夸张成分，对此，应给予经营者一定的宣传空间，只要采取的夸张性宣传形式不足以引人误解，就不必按照引人误解的虚假宣传论处，而一旦跨越了法律的界限，则应当予以制止。

三、《反不正当竞争法》中虚假宣传行为的司法认定

（一）虚假宣传纠纷应以是否存在“竞争关系”认定诉讼主体资格

所谓的竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系，从民事诉讼的角度看，竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。首先，一般情况下《反不正当竞争法》所调整的竞争关系的主体应当限于市场经营者之间，非市场经营者之间不存在竞争关系，因此仅“经营者”可作为不正当竞争纠纷诉讼中的适格主体。如果法律另有规定，或者需要按照法律精神另作解释，不排除一些特殊的法律主体可以视作经营者。其次，所谓竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，或经营业务虽不相同，但其行为违反了《反不正当竞争法》第二条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。最后，有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系。据此，对《反不正当竞争法》第九条规定的引人误解的虚假宣传行为，并非所有市场上经营者均可以主张权利，亦应当符合经营者之间具有竞争关系且对经营者造成了直接损害的基本条件。

（二）虚假宣传行为的本质是引人误解

根据《反不正当竞争法》第九条第一款以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，按照宣传内容真实是否可以分成以下三种类型：第一，对其产品或者服务进行了虚假内容的陈述，且使人对所宣传的产品货物的质量、功能等方面产生误解的情形属于虚假宣传，但达到明显夸大并不足以造成相关公众误解的除外；第二，对于陈述的内容虽然真实，但因选取角度、宣传方式等原因，仍足以引人误解的情形亦属于虚假宣传；第三，将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，而导致相关公众对商品质量等产生误解的情形亦属于虚假宣传。上述三种类型的虚假宣传行为，其本质都是“引人误解”，其判断标准应当是根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素考察是否足以使一般的相关公众对于被宣传的商品或服务产生错误认识而影响其购买的选择。

本案中，在乐课力投资公司、乐课力文化公司发布的宣传材料中使用了“原学而思顶级明星老师”“原学而思顶级小升初名师”“原XRS顶级老师”“原XES顶级老师”“学而思思维汇编”等宣传用语。首先，乐课力投资公司、乐课力文化提供的证据并不能证明其上述宣传内容具有事实依据，故因认定属于虚假内容的陈述。其次，该虚假内容并未达到明显夸大不足以造成相关公众误解的程度，客观上仍会使教育市场中的家长、学生产生乐课力学校任教的老师曾是学而思顶级名师，使用的教材包含了学而思思维汇编的内容的错误认识，使其认为选择乐课力学校亦可获得在学而思学校相同甚至更优的学习体验的误解。因此，乐课力投资公司、乐课力文化公司的宣传行为符合上文所称的第一种类型的虚假宣传行为的构成要件，依法应予制止。

（三）虚假宣传行为的法律责任

根据《侵权责任法》《反不正当竞争法》的相关规定，对于实施虚假宣传的经营者，权利人要可要求其承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等侵权责任，但并非实施了不正当竞争行为就必须承担上述所有的民事责任，承担民事责任的程度要与具体的侵权行为相当。本案中，虽然乐课力学校确有不少来自于学而思的老师，其称该老师系“原学而思老师”有一定的事实依据，但是其使用“顶级名师”等类似修饰词，并且在使用方式上的不当选择，易引导相关公众产生错误的认识，则应予以纠正。而对于乐课力应承担的侵权责任，除应遵循法律的规定外，还应考虑《反不正当竞争法》所倡导的价值取向，教育市场的行业特点以及本案中虚假宣传行为的实际情况等多因素来进行判断。首先，就原告主张消除影响的诉讼请求，法院认为，乐课力投资公司等虽使用了虚假内容的宣传用语，使相关公众产生了一定的误解，但其行为并不足以使学而思商誉受到负面影响，且持续时间不长，故法院并未予以支持。关于赔偿损失，根据《反不正当竞争法》第二十条规定以及《反不正当竞争法司法解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。上海学而思公司等欲通过被告的获利来计算原告的经济损失，但其主张被告的收入从时间上缺乏对应性，相应的利润率也缺乏事实依据，且侵权行为对于收入的贡献率也难以准确确定，故法院综合考虑学而思品牌的知名度、影响力、具体侵权行为的性质、情节、主观过错、给上海学而思公司等造成的影响确定乐课力投资公司、乐课力文化公司的赔偿责任。其中需要指出的，法律允许经营者在广告宣传中使用一定程度的夸张表述，但该夸张表述不应达到引人误解的程度。就本案而言，法院认为，无论从虚假内容背离事实的程度还是虚假内容导致误解的严重程度，该虚假宣传对于招生起到的作用还是较为有限，因此原告主张的高额赔偿与其因侵权受到的损失相距甚远，法院依法酌情予以支持。

（作者单位：上海市徐汇区人民法院）