【提要】雇凶杀人犯罪中，各犯罪人的行为作为整个杀人行为的有机组成部分，构成一条完整的犯罪链，每个被告人的行为都是本案不可或缺的一环，均在犯罪中起主要作用，应认定为主犯，其中具体刑事责任的考量还应当结合各犯罪人作用的大小予以甄别。在死刑案件中，刑事和解的引入有助于提升被害人在刑事司法中的法律地位，符合刑法关于实质正义的追求，有助于限制死刑的适用，契合了刑罚轻缓化的国际潮流与趋势。

【案情】

被告人W某某(系未成年人)、沈某、杜某某、高某、牟某某、崔某某

沈某与我国香港籍居民陈翠如系同事，并为上下级关系。陈翠如担任该公司财务经理后，沈某因害怕陈查出其侵占公司巨额资金的行为，欲将陈置于死地。2011年6月，沈某对从网上认识的河北籍的杜某某说，由沈出资除掉陈，杜称要20万，沈称只有15万元，两人商定由杜找杀手。随后，杜叫来原在网上认识的辽宁籍的高某，高称上海城市这么发达，此事做不了，要找别人。同年7月，高某又通过网络招来重庆籍人牟某某。杜、高、牟欲实施杀害行为，杜购买了刀具、衣物、手套、鞋套等，后因高、牟均不愿亲自动手杀人而未成。其间，沈某给杜等人安排食宿、提供生活费，并通过手机蓝牙将陈翠如照片发至杜的手机上，让杜去其公司附近看陈的体貌特征，告知陈住家的具体地址，还给杜3万元买面包车，欲将陈装在车内运至外地杀害后掩埋，因杜等人均不会驾驶车辆等原因而作罢。杜、牟也至陈的住家附近窥探地形，并与高三人等陈下班，跟踪其回家，商定事成后向沈要酬金10万元。杜隐瞒与沈说定的15万元的事实。同年8月下旬，牟某某从网上联系到陕西籍的W某某，要其帮忙在网上发帖寻找杀手。8月24日，W某某从网上招来山东籍的崔某某，并将牟的联系方法通过QQ给了崔。崔与牟联络，并取得杜等人汇给其的400元后，于8月25日晚到上海。杜去火车站接站，牟、杜向崔提供尖刀、黑色带帽外衣等，指点陈翠如所住的本市衡水路89弄l号楼1102室的具体方位以及进入路线等，并带崔实地窥探现场，催促崔尽快动手。当晚，崔上楼以要感冒药为由敲门，陈开门张望，因门有链条牵着而崔未动手。8月26日上午，杜、牟、崔至现场，崔因见小区人多而未动手。当晚6时许，杜跟踪陈翠如，崔至现场守候，等陈快到住家门口时，杜电话通知崔准备动手。此时，牟、高也至现场小区附近。过后不久，崔接到杜电话告之陈快到了，身穿黑色带帽外衣、刀藏在衣袖内而守候在11楼的电梯口，等陈上楼后尾随陈至1102室门口，乘陈不备，持刀从其身后向陈翠如头、肩背等部位接连刺戳数刀，而后逃离小区，沿衡水路朝四川北路方向离开，途中扔弃刀具以及所穿的黑色外套，并连夜离开上海。其间，崔告之杜事已成。当晚，牟等人催促杜向沈某要酬金。沈确认后先支付9万元，杜得2万元，牟得6万元，其中4万元准备给崔等人，高先得1万元，另1万元让杜通过银行卡汇给高。当晚，牟、高两人分别离开上海。次日，沈再支付6万元，由杜私吞，晚上，沈送杜离开上海。

被害人陈翠如头部、颈部、背部、右肩部及右上臂等被连刺数刀，伤及右侧腋动脉及两肺部等，致失血性休克而死亡。

【审判】

法院认为，被告人沈某、杜某某、高某、牟某某、崔某某、W某某共同故意杀死一人，其行为均已构成故意杀人罪。其中：沈某为掩盖侵占公司资金而起意杀害陈某某，并从网上雇凶，目标明确，犯意坚定，与杜某某预谋，并为杜等人提供食宿及生活费等，得知杀人后支付酬金。沈某雇凶杀人，动机卑劣、后果特别严重，依法应予严惩。鉴于沈某因本案被拘传后，即能如实供述雇凶杀人事实，沈某父母代为作了相应的赔偿，被害人父母明确提出对沈某谅解建议，故对其判处死刑同时，属尚不需立即执行，可宣告缓期二年执行，并限制减刑。对于沈某职务侵占一节，综合沈到案后如实供述以及赃款被全部挥霍殆尽未予追缴等因素予以处罚。杜某某积极纠集高某、牟某某等人，并与之通谋，为杀手准备刀具、衣物等、给杀手观看照片、窥探现场，并在实施杀人时作外围掩护、接应等，催促、收取并瓜分、私吞赃款。高某与杜某某、牟某某共谋，并由牟某某网上发帖雇凶、现场外围接应，后参与分赃等。牟某某网上通过W某某招募杀手崔某某，崔某某来沪后，牟某某负责联络，并在现场外围监视、接应，得知杀人成功后，与杜某某一起向沈某催讨酬金，并负责向杀手转付酬金等。崔某某受雇来沪，窥探现场并踩点，直接持刀杀人，致被害人死亡，手段残忍。W某某明知牟某某杀人，仍转帖联络崔某某前往上海杀人，得知崔杀人后还催要酬金。本案系网络雇凶杀人，每个被告人都是不可或缺的一环，六名被告人均起主要作用，崔某某受雇直接实施杀人，而对于杜某某、高某、牟某某而言，杜某某的地位作用次于沈某而高于牟某某，牟的作用又大于高某，而W某某的行为在整个案件中的地位和作用与其他被告人相比较为次要，故根据各自在犯罪中的地位和作用，分别予以处罚。杜某某、高某、牟某某、崔某某、W某某虽不具有自首情节，但到案后均如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。崔某某、W某某的亲属作了一定的补偿，一并作为量刑情节予以考虑。同时鉴于崔某某受雇杀人，且刚满十八周岁，酌情从宽处罚；W某某犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，依法应当减轻处罚。

据此，法院判决如下：一、沈某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，没收财产人民币五万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收财产人民币五万元。二、对被告人沈某限制减刑。三、被告人崔某某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。四、被告人杜某某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。五、被告人牟某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。六、被告人高某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。七、被告人W某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。八、违法所得予以追缴，犯罪工具予以没收。

判决后，对沈俊、崔某某的死缓判决依法报请上海市高级人民法院核准。

【评析】

随着信息网络的发展，新型的共同犯罪方式也层出不穷。与以往的共同故意杀人犯罪所不同，本案系一起成年人起意纠集，与未成年人通过网络构建起来的雇凶的共同故意杀人案件，涉及犯罪人达到六人，且其中成年人与未成年人共同犯罪。在这起案件中，六名被告人共同犯罪，构成故意杀人罪并无异议，本案的争议焦点有二，一是通过网络构建起来的雇凶杀人犯罪中，如何确定各行为人在共同犯罪中所起的作用，并据此确定各自所应承担的刑事责任；二是对于可能判处死刑的故意杀人案件，是否适用刑事和解制度。对于上述问题，笔者在下文中将结合本案案情进行具体探讨。

一、雇佣犯罪中，起意雇佣者和实施者以及各个环节中相关行为人的刑事责任

在社会生活中，多数犯罪是由单个人独自实施的。但是，两个或者两个以上的个人基于共同犯罪故意而协力实施犯罪的现象也并不少见，这种情况在刑法上被称为共同犯罪。由于各共同犯罪人协力的形态各异，对协力的全体成员给予同一的违法评价、以同一的法定刑处断是难以达到刑法上的罪责刑相一致的。所以，近代各国刑法，一方面在分则中规定由数人实现构成要件为前提的犯罪，另一方面在总则中设立共同犯罪专章规定，用以解决共同犯罪人刑事责任问题。我国《刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪的场合，各共犯者的行为是围绕着一个犯罪目标，互相配合、互为条件而结为一个整体，正是由于这个犯罪行为的整体，才造成犯罪结果的发生。可以说，共犯者的共同行为是危害结果发生的统一原因，各共犯者每个人的行为都是犯罪结果发生的不可分割的原因的一部分。

根据我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。按共同犯罪人之间有无分工划分，共同犯罪有简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪之分。简单的共同犯罪是指共同犯罪人都直接实施了某一具体犯罪构成的行为，在这种情况下，各共同犯罪人都是实行犯，也称共同正犯。对这类共同犯罪追究刑责时应遵循以下几个原则：(1)部分行为负全部结果责任原则。共同正犯中一人的行为即使未遂，在因其他成员的行为发生犯罪结果的情况下，共同正犯的全体成员都负既遂的责任。(2)贯彻个人责任原则。共同正犯的全体成员通常并不是受同样的处罚。根据各人处罚的具体情况，适用的刑罚可能不同。刑罚的加重减免事由等，只是对具备这些事由的各行为者，才能加以考虑。因而，具体刑罚的量定，各个行为者也会不同。复杂的共同犯罪是指各共同犯罪人之间存在不同的分工。例如，有的直接实施犯罪行为，有的为实施犯罪提供帮助，有的教唆他人实行犯罪等等。由于这类共同犯罪中包含实行犯、帮助犯、教唆犯等不同分工的复杂情况，且每个人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用有所差异，其社会危害性程度也有所区别，在定罪量刑时，需要认真地加以研究，分别对待。上述两种情形虽未在刑法中作详细规定，但均在司法实务中存在，以我国的刑法理论均能予以解释。为了正确解决好各共同犯罪人的刑事责任，更好地贯彻罪责刑相适应原则，对共同犯罪人进行科学的分类具有重要意义。关于共同犯罪人的分类标准，综观各国刑法关于共同犯罪的规定，主要有以下两种：(1)分工分类法。这种分类方法是以共同犯罪人在共同犯罪中的分工为标准的，在采用这种分类方法的国家中，有的实行二分法，将之分为正犯和从犯；有的实行三分法，将之分为实行犯、教唆犯与帮助犯；有的实行四分法，将之分为实行犯、组织犯、教唆犯与帮助犯。(2)作用分类法。这种分类方法是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准的，如将共同犯罪人分为主犯和从犯。通说认为，分工分类法便于定罪，但由于不能揭示各犯罪人在共同犯罪中的作用大小，而不利于指导具体量刑，而作用分类法便于准确量刑，但未能清晰全面地反映各犯罪人的分工和实际联系，在解决定罪等问题上有所缺陷。基于此种考虑，我国刑法以作用分类法为主要标准，兼采作用分类法和分工分类法，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，这样的分类，把共同犯罪中的定罪和量刑问题都兼顾到了，有利于指导司法机关明确打击重点、实行区别对待，准确地依法定罪量刑。

我国《刑法》总则对各共同犯罪人的界定及其刑事责任有明确的规定，例如，《刑法》第二十六条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是因为从犯在共同犯罪中所起的作用小于主犯，其人身危险性和行为的社会危害性没有主犯严重，故对于从犯，理应宽大处理。至于对具体案件中的从犯是从轻处罚，还是减轻处罚，抑或是免除处罚，应根据所实施的犯罪性质、情节轻重以及从犯本人参与犯罪的程度以及在共同犯罪中所起的作用等情况来予以确定。需要明确的是，在一个共同犯罪中，有可能都是主犯，而没有从犯；各共同犯罪人的地位、作用、分工大致相当，那么均是主犯。当然，这并不意味着多名都是主犯都必须判处同等的刑罚。

本案系网络雇凶杀人案件，沈俊作为起意雇佣者，是整个杀人行为的犯意挑起者，网上雇凶，目标明确，与杜某某预谋，并为杜等人提供食宿及生活费等，得知杀人成功后支付酬金，应认定为本案罪行最严重的主犯。杜某某纠集高某、牟某某等人，并与之同谋，为杀手准备刀具、衣物等，给杀手看照片、窥察作案环境，并在杀手实施杀人行为时作外围掩护、接应等，在杀人行为实施完毕后，催促、收取并瓜分、私吞酬金。高某与杜某某、牟某某共谋，并由牟网上发帖雇凶、现场外围接应，后参与分赃。牟某某网上通过W某某寻找杀手崔某某，崔来沪后，牟负责联络，并在现场外围监视、接应，得知杀人成功后，与杜一起向沈俊催讨酬金，并负责向杀手转付酬金等。崔某某受雇来沪，作为杀人行为的实际实施者，直接持刀杀人，致被害人死亡，手段残忍，属于实行犯。W某某明知牟某某杀人，仍转帖联系崔某某前往上海杀人，得知崔杀人成功之后还向牟索要酬金，正是因为W某某的积极联络，才找到了本案的杀手崔某某，其中间作用是本案的杀人行为得以完成的重要一环，应当说，本案中六名被告人的行为都是整个杀人行为的有机组成部分，各个犯罪人的行为构成一条完整的犯罪链，每个被告人的行为都是本案不可或缺的一环，以上六名被告人均起主要作用，系主犯。

本起共同犯罪的共同故意所指向的对象为杀害陈某某，杀人的犯意从起意人沈俊到执行人崔某某之间没有变化，即崔某某是完全按照起意人沈俊的犯意执行了杀人行为。六名共同犯罪人均没超出共同故意的范围而实施犯罪，因此不存在犯意扩大，即实行过限的问题。据此，本案中的六名犯罪人须共同对被害人的死亡结果承担刑责。然各人的刑事责任因各自在共同犯罪中的地位、作用不同而应有所区别。2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三十一条对共同犯罪案件作出规定，“对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。有多名主犯的，应在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。”就本案而言，虽然以上六名被告人均系主犯，但可根据各被告人参与的具体细节及分得赃款数额给予不同的处罚。其中：沈俊雇凶杀人，动机卑劣，后果特别严重，是本案罪行最严重的主犯，但因案被警方传讯后，即能如实供述雇凶杀人的事实，沈的诉讼代理人与被害人父母在庭外就民事赔偿部分达成和解，被害人父母明确提出对沈俊从轻处罚的建议，故对其判处死刑的同时，尚属不需要立即执行，宣告缓刑两年执行，并限制减刑。对于崔某某，鉴于崔刚满十八周岁，系受雇杀人，其家属赔偿人民币两万元，为慎重考虑，对其判处死刑，缓刑两年执行。对于杜某某、高某、牟某某而言，杜某某的地位次于沈俊而高于牟某某，牟的作用又大于高某，故根据各自在犯罪中的地位和作用，分别判处杜某某无期徒刑，牟某某有期徒刑十五年，高某有期徒刑十三年。对于W某某的行为，在整个案件中的地位和作用相对较为次要，且W某某在实施犯罪时刚满十六周岁，社会认知尚不足，属于法定的减轻情节，鉴于其有悔罪表现，积极赔偿，因此本着“教育为主，惩罚为辅”的原则对W某某判处有期徒刑四年。

二、死刑案件是否适用和解

刑事和解制度是建立在“被害人主义”和“刑罚轻缓化”的价值基础之上的一种恢复正义性司法，它旨在加强对刑事案件中被害人利益的保护，鼓励犯罪人与被害人(或其家属)进行真诚的交流，在犯罪人真心实意的忏悔之后，被害人(或其家属)可以对犯罪人表示谅解，并在此基础之上达成刑事和解，从而获得宽宥的司法审判。刑事和解以其巨大的诉讼利益以及节省司法资源的作用而受到刑事法律理论学界以及司法实践的推崇，目前，从我国的立法层面而言，仅规定了轻刑的刑事和解，但对于死刑案件或者其他严重的刑事案件也有尽量节约司法资源的要求，即在维护公正的同时也要提高诉讼效益，那么这些案件能否适用刑事和解呢？理论界和司法实务界对此意见不一。

在司法层面，2012年修订的刑事诉讼法，对刑事和解制度做了立法上的正式确立，同时，对适用范围作了规定，下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。可见，在我国立法层面仅规定轻罪适用刑事和解的可能，对再次犯罪的人因人身危险性较大而排除在外的。但是，关于刑事和解适用范围的争论并没有因为立法的确立而停止，有专家学者在肯定立法的进步的同时指出既有的法律规定使刑事和解的适用范围过于狭窄，并认为刑事和解应全盘适用于全部犯罪，而不仅仅是轻罪。

在我国，支持死刑案件适用刑事和解的学者不在少数。有学者主张，审判阶段贯彻刑事和解理念的重点在于追究刑事责任但从轻处罚的情形。此类刑事和解的适用范围最为广泛,从可能判处较轻刑罚的案件到可能判处死刑的案件都可以纳入和解因素。对于不明显损害公共利益，但又无法定从轻情节的公诉案件,只要案情中有和解因素,被害人在与被告人和解后请求从轻处罚的,人民法院可以在征求公诉人的意见后从轻处罚。也有学者主张，对于那些可能对被告人适用死刑的最严重犯罪案件,被害方与被告方达成和解协议并明确提出不适用死刑之要求的,法院经过审查确认被害方的要求是自愿提出的,也可以此为依据认真考虑是否适用死刑的问题。还有观点认为：“死刑案件中引人刑事和解,能体现实践中刑事和解所具有的广泛社会价值与法律价值,一定程度上是对刑事司法实践做法加以规范与正名的过程,也符合我国宽严相济刑事政策的本质要求,有利于保留死刑、慎用死刑政策的贯彻。

反对死刑案件适用刑事和解的学者也积极证明自己的观点，他们秉持罪刑法定原则的立场，认为将刑事和解引入死刑案件会破坏社会整体正义的实现，削弱法的强制性与威慑性。德国学者波恩特·许乃曼认为，刑事和解的消极作用主要表现在两个方面：首先，可能削弱刑罚的一般预防功能，行为人事前知道犯罪之后可以通过赔偿来获得宽宥处理，有可能会更积极地实施犯罪；其次，一定程度上违反了法律面前人人平等原则，会给人一种“以钱买刑”的印象，加上社会贫富差距越来越大，刑事和解似乎成了富人犯罪的护身符，这极大地损害了法的公正性和正义性。在我国，也有学者指出，法律正义是刑事案件和解制度得以存在的基础，更是和解的边界。刑事和解追求一种关系的和谐化，但是这并不是一种权利无休止的容忍，毕竟公权力的边界需要维护，恢复性司法也是在公权力的框架下进行的，否则犯罪可能演变为一种私人之间的关系，这并非是现代司法的特征，也并非公权力所愿意看到的，而且这违背了权力不可推定性的初衷，违反了权力约定的原理。在这些学者看来，死刑案件中，如果允许被害人与犯罪人交易，看起来似乎维护被害人的利益，实际上是以牺牲整个社会公平信念为代价的，是以牺牲法律的尊严和权威为代价的，其最终结果是法律可以被任意解释。量刑标准不再建立在客观危害和主观危险的基础之上，而是建立在被害人谅解的基础之上，法律的公平便失去了标准，司法权界也会不着边际。

我们认为，刑事和解究竟是只适用轻刑犯罪还是全面适用，尤其是死刑案件能否适用，是不得不面对的问题。在恢复正义性司法在全球范围内被广泛提倡的时代背景下，应当充分认可刑事和解对“被害人保护”和“刑法轻缓化”的价值意义。固然，没有一种制度是完美的，反对者的担忧不无道理，然而，不能因此就否定刑事和解的理论意义和实践效果。将刑事和解引入死刑案件有助于提升被害人在刑事司法中的法律地位，符合刑法关于实质正义的追求，有助于限制死刑的适用，死刑案件适用刑事和解契合了刑罚轻缓化的国际潮流与趋势。司法实践中，虽然没有明确提出死刑案件引入刑事和解制度，但许多地方在审理死刑案件时，已经采取了以被告人真诚悔罪、积极赔偿损失并获得被害人谅解为由对被告人酌情从轻处罚，判处死刑，缓期二年执行，以观后效，实质上体现了刑事和解因素，是落实现代少杀、慎杀理念的体现，也是我国独创的死缓制度的价值所在。《刑法修正案(八)》还规定了限制减刑制度，对罪行特别严重的，即使从宽处罚了，还可限制减刑，以平复被害人家属及社会的愤懑之情。

就本案而言，被告人沈俊在到案后，真诚悔罪，并表示愿意倾其所有对被害人家属进行赔偿，且最终赔偿了被害人家属人民币180万元。我国香港特别行政区是废除死刑的社会，民众法治意识自然前行许多，被害人是香港居民，其家属也向法院表示接受沈俊的忏悔，希望法院给沈生的机会，让他用余生反思、孝敬父母、抚育小孩。无庸讳言，被害人家属与沈俊关于民事赔偿所达成的和解，对本案沈俊等人的量刑有重要影响，正是基于沈俊在案发后的悔罪表示及积极赔偿获得被害人家属原谅，法院对沈俊判处死刑，缓期二年执行。司法实务中，死刑案件的刑事和解亦有其适用空间。承认并促进可能适用死刑案件的刑事和解，有利于削弱被害人和社会的报复心理，促进加害人积极赔偿和悔过，将人们注意力由犯罪人引向犯罪，为研究犯罪相关的深层次社会问题提供可能和机会。同时，随着社会经济、政治、文化的发展，民众的心理也在发生着微妙变化。人们对多元化利益诉求的容忍度越来越高，宽恕和解的意愿在报应和偿命被压制下得以滋长。实践中死刑案件的刑事和解充分说明了社会文化和法律理论的发展和变化。

上海市第二中级人民法院张　华　王　丹