【提 要】法律虽对劳动者支付违约金有禁止性规定——劳动者承担违约金的情形仅限劳动者违反服务期约定或者劳动者违反竞业限制约定两种情形；但是，对用人单位违反劳动合同是否应向劳动者支付违约金以及支付多少违约金并未做出禁止性规定。本案中，步升大风公司在与张某的劳动合同为己单方设定违约金，在其违法解除劳动合同时应当向对方支付违约金。
【案情】
上诉人(原审原告):上海步升大风音乐文化传播有限公司(以下简称“步升大风公司”)
被上诉人(原审被告)：张某
2013年2月17日，张某入职步升大风公司工作，担任首席运营官一职，年薪为180万元。双方签订一份期限自2013年2月17日至2016年2月17日的劳动合同。合同条款F.“合同变更、终止和废除”项下F.8约定：若公司(金牌大风集团)自雇佣之日起36个月内，并非由于上文F3(F.3.1－F.3.7)规定的原因终止员工(你)的合同，公司(金牌大风集团)将在30天内向员工(你)支付20万欧元作为终止合同之赔偿。
2014年7月22日，步升大风公司因经营状况总体不善，将公司娱乐业务转让给华纳集团。2014年12月9日，上海市商务委员会作出沪商外资批(2014)4650号文件，题为“市商务委关于同意上海步升大风音乐文化传播有限公司提前解散的批复”。2014年9月2日、9月24日，步升大风公司先后向张某发出一份“关于劳动合同期限变更的协商通知”、“关于劳动合同期限变更的协商的再次通知”，意在协商将双方的劳动合同的期限变更为于2014年12月1日终止。
2014年10月21日，张某向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员提起仲裁，该仲裁委员会作出京朝劳仲字［2014］第13598号裁决书，裁决：步升大风公司于裁决书生效之日起五日内支付张某终止劳动合同的经济补偿金1,514,280元。步升大风公司不服该仲裁裁决，遂起诉至法院。
【审判】
一审法院经审理后认为，步升大风公司要求无需支付终止劳动合同的经济补偿金1,514,280元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此判决：上海步升大风音乐文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内支付张某终止劳动合同的经济补偿金人民币1,512,480元。步升大风公司不服原判，遂提起上诉。
本院经审理后认为，首先，用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。法律虽对劳动者支付违约金有禁止性规定——劳动者承担违约金的情形仅限劳动者违反服务期约定或者劳动者违反竞业限制约定两种情形；但是，对用人单位违反劳动合同是否应向劳动者支付违约金以及支付多少违约金并未作出禁止性规定。法不禁止即自由，步升大风公司单方于合同中为己设定的义务，即步升大风公司若非法终止劳动合同应支付违约金200,000欧元一节不违反相应的法律法规，应予确认。
针对步升大风公司主张劳动合同约定的违约金过高，应当予以调整的主张，法院认为，劳动关系具有人身与财产双重属性，违约金的数额的多少是步升大风公司与张某双方遵循自由缔约原则的具体体现，步升大风公司为吸引员工不仅许诺张某年薪1,800,000元，并为自己设定高额的违约金以示履约的诚意，现又因自身经营决策之需要，在履约不足两年的情况下即因股东会决定解散公司而终止双方之间的劳动合同，步升大风公司在决定终止双方劳动关系之际，即应预见到可能会承担巨额违约金之责任，然其仍径行提前终止，故根据公平和诚实信用原则，步升大风公司要求调整违约金数额之请求，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
违约金作为预防和救济违约的一种重要责任形式，为一般民事合同所确立，后被借鉴到劳动合同中。违约金作为一种压力工具，具有担保债务履行的功能；作为一种违约责任形式，对一方违约以后，及时补偿受害人的损失、制裁违约行为人具有重要作用。《劳动合同法》公布前，《劳动法》对劳动合同中的违约金问题没有做出具体的规定，导致地方立法取向不一，司法实践常出现“同案不同判”情形。《劳动合同法》实施后，法律对劳动合同中劳动者承担的违约金做出明确具体规定，但用人单位违约金的立法仍是处于空白状态。
在劳动合同违约金问题上，国外做法趋同，即限制或禁止违约金。欧美国家劳动法没有关于违约金的规定。原因在于，这些国家的劳动合同基本以不定期合同为主，以定期合同为辅。定期合同适用私法原则，而不定期合同则采用社会法本位的立法思想。由于定期合同的适用有严格的限制，劳动合同多是不定期合同。起初，对于不定期合同，只要双方给对方一定的预告期，就可终止合同，但随着私法社会化，人们对劳动合同社会法性质的认识加强，对雇主解雇做出了必要的限制，即解除不定期合同须有正当事由，而对劳动者解除合同则没有限制。因此，违约金在欧美劳动合同中基本上不适用，劳动法中也没有必要对违约金进行规定。亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。例如日本、韩国在劳动法中明确规定，不得在劳动合同中约定违约金。如《日本劳动基准法》第16 条规定：“禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同”。《韩国劳工标准法》第24 条“对禁止违约的惩罚”明确规定：“雇主不得签订对不履行劳动合同的情况进行任何惩罚或损失补偿的合同”。由于国外一般没有关于劳动者违约金的规定，自然没有讨论用人单位违约金的必要。但在我国《劳动合同法》明确规定了劳动者承担违约金的情形下，探讨用人单位的违约金问题就十分迫切。
笔者认为，动合同违约金制度的外延应当包括劳动者违约金和用人单位违约金，而且应当构建二元制的劳动合同违约金制度，即劳动者的限制违约金制度和用人单位的任意违约金制度，约定由劳动者承担违约金时,适用体现社会法理念的《劳动合同法》,对劳动者予以倾斜保护；约定由用人单位承担违约金时,适用体现私法理念的《合同法》。本案中，张某依据双方在劳动合同约定的违约金条款请求步升大风公司支付违约金。在劳动法律法规对能否约定用人单位承担违约金未作规定的情形下，依据合同法规范判决用人单位承担违约金，这无疑是对用人单位承担违约金的一次有益探索。
一、劳动合同违约金亦适用于用人单位
于私权而言，法不禁止即自由。用人单位在劳动合同中为己单方设定违约金义务，只要该约定不违反法律、法规等强制性效力性规定，符合公平合理、诚实信用原则，且劳动者不存在欺诈、胁迫和乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同，该违约金约定应当合法有效。如果用人单位违约，劳动者就可以依据双方约定的违约金追究用人单位的违约责任。从理论视阈看，劳动合同法的法本位是社会法，虽然立法假设上是将劳动关系建立在一种形式上平等实际不平等的，但实际履行中，由于用人单位的强势管理地位，在合同的缔约中难以体现劳资双方的形式平等性，更无法体现对劳动者的倾斜保护。笔者认为，在不违反劳动法律禁止性规定的前提下，应适用合同法关于违约金的规定。违约金对用人单位和劳动者平等适用是形式平等的要求，而对劳动者实行限制违约金，对用人单位实行任意违约金是追求实质平等的体现。市场经济大环境下，市场在资源配置中发挥着决定性作用，企业间的竞争更多的是人才和科技的竞争，企业为吸引人才，特别是某种稀缺人才时(如证券公司的保荐人)，除承诺劳动者丰厚的报酬外，诸多用人单位狠心为己单方设定违约金，目的是让劳动者吃一颗“定心丸”，安心工作，无后顾之忧。
我国劳动合同法倾斜保护的立法模式决定其倾斜保护的对象必须是具体的。与民事主体建立在“抽象人”假设上不同，劳动合同法建立在“具体人”假设上,而倾斜立法只能是向具体的弱势主体倾斜，不可等量齐观。劳动者外延广泛，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。这种抽象劳动者的界定不利于我们真正认识劳动合同法的适用范围。我们应当借鉴世界各国的立法经验，首先通过从属性界定“劳动者”的身份，再通过“去强扶弱”，从而真正落实劳动法对弱势主体的保护。1有学者认为，在社会转型和社会分层的背景下，劳动者分化为不同层级。劳动法应从“求同”和“存异”两个方面予以回应，“求同”即劳动者身份认定的共同之处，“存异”即划分劳动者的层级以便给予不同程度的倾斜保护。2《劳动合同法》兼顾保护用人单位和劳动者的合法权益，倾斜保护劳动者合法权益。当前《劳动合同法》对用人单位和劳动者的保护已体现出向劳动者倾斜，但是对劳动者却并未体现出分层保护。
在法律现代化的转变中，劳动者的弱者身份已得到社会的普遍认同，劳动者区别于一般的民事主体而获得了法律的倾斜保护。但劳动者的弱势性在当今资讯时代与工业革命时期截然不同，劳动者正日益分化为不同的层级。从宏观上看，与用人单位相比，劳动者处于弱势地位，劳动者的从属性是所有劳动者的共同之处；但是，从微观上看，当今社会阶层结构呈现出向多元化现代化发展的趋势，已经不再是原来的“两个阶级一个阶层”的结构，而是出现了10个阶层。3
劳动者不等于弱势群体，劳动群体中也有强势劳工和弱势劳工的区别。部分经理阶层、专业技术人员阶层属于强势劳工，在国外的立法中部分不适用劳动法。因为，他们具有与雇主谈判的能力，劳动法不过多向他们倾斜。劳动法作为社会法，兼具公法与私法的调整方式，对于底层弱势群体侧重于公法手段保护，而对其中的强势主体则可以赋予他们较多私法调整的空间。本案中，张某担任步升大风公司首席运营官，属于劳动者分层中的强势劳动者，具有较强的谈判实力，对于张某与步升大风公司的劳动纠纷可以更多的适用私法调整方式。因此，双方之间约定的用人单位违约金合法有效，呈现双方意思自治，完全可以适用合同法的规则进行调整。
二、用人单位违约金与劳动者违约金适用规则不同
在民事法律关系中，违约金平等适用于合同当事人，体现公平理念。劳动法是社会法，在倾斜保护劳动者的劳动关系中，关于违约金的适用，用人单位与劳动者不可等量齐观。《劳动合同法》明确规定在劳动合同中约定劳动者承担违约金的情形仅限两种情形；对用人单位适用违约金的情形和范围，劳动法律未做明确规定。基于此，笔者认为，应当建立劳动者的限制违约金和用人单位的任意违约金二元制劳动合同违约金制度。在劳动合同中,劳动者违约金,适用体现社会法理念的《劳动合同法》,对劳动者予以倾斜保护,违约金的性质只能为赔偿性,适用范围仅限于特定情形,约定数额也有限制；用人单位承担违约金时,适用体现私法理念的《合同法》,将用人单位作为普通民事合同当事人对待,违约金的性质既可以为赔偿性,又可以为惩罚性,适用范围没有特别限制,数额也可任意约定，但是用人单位可以请求人民法院或者仲裁机构进行调整。在建立用人单位违约金的之前，有必要先了解我国对劳动者违约金规定。
(一)劳动者的限制违约金
关于劳动者违约金主要有三种观点——任意违约金说、禁止违约金说和限制违约金说。我国《劳动合同法》采纳限制违约金说，该法第二十二、二十三、二十五条规定了劳动者违约金，将劳动者承担违约金的情形限定在违法服务期约定和违反竞业限制约定两种。第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。该条规定了劳动者违反服务期约定应承担的违约金。规定劳动者在违反服务期限约定应承担违约金责任，一方面是为了防止出现用人单位鸡飞蛋打，竹篮打水一场空的悲剧；另一方面也是为了加强对用人单位合法利益的保护，提高用人单位对劳动者的职业培训的投入，提高劳动者的综合素质的积极性和企业生产效率。第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违法竞业限制应支付违约金，一方面是为了保护用人单位的合法权益，避免用人单位因劳动者辞职而泄露自己的商业秘密，另一方面，是为了避免企业之间的不公平竞争。第二十五条规定除第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。严格限制劳动者的违约责任体现了劳动合同法社会法本位思想，贯彻倾斜保护劳动者的理念。
(二)用人单位任意违约金制度
我国劳动法律未规定用人单位违约金，仅规定了用人单位的经济补偿责任和赔偿责任。劳动合同的立法者不规定用人单位的违约金适用并不等同于不允许在劳动合同中约定用人单位承担违约金，而是在劳动法层面上不对用人单位违约金约定进行引导，实际上是将用人单位违约金交由合同法进行规范。笔者认为，在劳动合同中，关于用人单位违约金的适用，在劳动法律法规未作规定的情况下，在不违法律、法规的强制性规定的前提下，劳动者与用人单位依据意思自治原则可自由约定，在双方就约定的用人单位违约金问题出现纠纷时，引用合同法的相关法律规则和原则进行调整。用人单位违约金制度的建立应明确以下几点：
第一，对于用人单位违约金制度的建立应以合同法基本原理为基础，确定用人单位违约金制度的法律适用依据。我国的违约金制度是以合同的原理为基础建立的，以补偿受害者损失为标准。在劳动法法规未对用人单位违约金制度做出特别规定的情况下，用人单位违约金适用的法律依据应当依据合同法。用人单位作为劳动合同的一方，具有强大的经济实力与资源优势，而劳动者是弱势个体，无法与用人单位相抗衡。按照合同法的原理规范用人单位违约金制度，按照劳动法的原理规范劳动者的违约金制度，既可以实现违约金适用主体上的平等，又能够体现我国劳动法作为社会法倾斜保护劳动者的理念。
第二，用人单位违约金的适用范围要宽于劳动者违约金适用的范围。在劳动法律法规中，劳动者承违约金的形式分为违反服务期限条款与违反保密条款两种法定情形。一种观点认为，劳动法律法规应当对约定用人单位承担违约金的情形做出明确的规定。但是笔者认为，用人单位违约金问题应由合同法调整，遵循当事人意思自治原则，由劳动法做出明确规定不切实际。对于用人单位承担违约金的范围和数额，由当事人双方自由约定即可。诚然，基于用人单位与劳动者的不平等性，现实中能够约定用人单位约定承担违约金的情况罕见，而探索用人单位违约金的适用情形也是极为困难的事情。在此情形下，从原则上对用人单位违约金问题做出宏观规定，而不作出具体的规定是切实可行的。
第三，用人单位可以请求仲裁机构或者人民法院依据合同法对约定的违约金予以调整，以维护用人单位的合法利益，防止个别强势劳动者侵害用人单位的合法权益。一般认为，违约金在性质上分为惩罚性违约金和补偿性违约金，我国的违约金以补偿性为主，惩罚性为辅。《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，在认定双方的用人单位违约金数额是否过高或者过低时，应综合审查劳动者的工资水平、双方劳动合同尚未履行的期限、用人单位的解除劳动合同的主观恶意程度等因素综合进行判断，总之，违约金的司法介入调整原则要根据个案进行处理，不能一概而论。
本案中，步升大风公司承担违约金适用《合同法》的关于违约金的规定。本案中，违约金的数额的多少是步升大风公司与张某双方遵循自由缔约原则的具体体现，步升大风公司为吸引员工不仅许诺张某年薪1,800,000元，并为自己设定高额的违约金以示履约的诚意，现又因自身经营决策之需要，在履约不足两年的情况下即因股东会决定解散公司而终止双方之间的劳动合同，故根据公平和诚实信用原则，步升大风公司要求调整违约金数额之请求无法得到支持。
三、用人单位违约金与经济补偿金可否兼得
本案中，步升大风公司提前解除双方之劳动关系，理应偿付经济补偿金，那么，用人单位违约金与经济补偿金可否兼得，还是应择其一而得之？
劳动合同违约金制度与经济补偿金制度性质不同，功能亦不相同。二者关系主要围绕劳动合同违约金与经济补偿金是否可以并存这一问题展开。违约金是指当事人在合同中预先约定的，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。违约金和赔偿金都属于违约应承担的违约责任。经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。经济补偿金属于用人单位支付的离职补贴，具有劳动贡献补偿和社会保障补偿双重功能，带有一定的了伦理色彩。经济补偿金与违约金的不同之处主要表现在：经济补偿金是用人单位的法定义务，重在补助，充分体现了劳动法的社会性；而劳动合同违约金是一种约定的违约责任形式，体现法律对于违约方的否定性态度。
我国《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。这是对经济补偿金和赔偿金竞合时处理的依据。有人认为，依据这一条精神，当用人单位违约金和经济补偿金存在竞合时，劳动者可以选择较高者获得赔偿。这显然减轻了用人单位的责任，极端情况下，可能会使劳动合同中设定的用人单位违约金条款名存实亡，难以发挥违约金的真正价值。笔者认为，经济补偿金远不及违约金的法律责任属性和惩罚性，对用人单位仅适用经济补偿金而不适用违约金制度是不合理的。经济补偿金有其特定的不能替代劳动合同违约金的功能属性，多数情况下，劳动合同违约金的责任要重于经济补偿金。在用人单位承担违约金责任之后，劳动者依然可以请求用人单位承担支付经济补偿金的责任。违约金与经济补偿金两者之间，即不能彼此代替，也不会相互冲抵。本案中，张某一方面可以在依据双方的劳动合同中用人单位的违约金条款请求步升大风公司支付违约金，另一方面，可以根据《劳动合同法》第四十七条的规定请求用人单位支付经济补偿金。本案中张某放弃了该部分的诉讼请求，依据“不告不理”原则，法院不予处理。
作者：上海市第二中级人民法院 陈 樱 王 宁
