【提要】本案开发商与名义购房人假借签订商品房预售合同的形式，向银行办理抵押借款，获得的借款实际归开发商使用，由开发商按期归还，房屋所有权也未转移至购房人，后购房人起诉要求开发商交付房屋。此类以虚假房屋买卖骗取银行贷款的现象应引起重视。对于此类案件，签订的商品房预售合同属于合同法规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效情形，应认定无效。而对于购房人与银行签订的抵押借款合同，在银行属于善意第三人的情形下，银行可以选择是否撤销抵押借款合同，如果银行不主张撤销的，该抵押借款合同仍然有效，从而维护银行的合法权益和金融秩序。
【案情】
上诉人(原审原告、反诉被告)：陶亦君
被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海东鹤房地产有限公司
原审第三人：中国光大银行股份有限公司上海青浦支行
2007年8月，原告陶亦君与被告上海东鹤房地产有限公司(以下简称东鹤公司)签订商品房预售合同，购买东鹤公司开发的西晶明园某号501室房屋1套，约定房价60万元，并办理了预告登记。之后，陶亦君与中国光大银行股份有限公司上海青浦支行(以下简称光大银行青浦支行)签订了抵押借款合同，以上述房屋为担保，向光大银行青浦支行申请抵押贷款42万元并办理了抵押登记手续。后银行将42万元款项划入陶亦君指定的实际由东鹤公司控制的账户。东鹤公司每月派员工至银行柜面办理每月应还款项的归还手续。购房首付款实际亦由东鹤公司以陶亦君的名义支付，房屋未实际交付陶亦君，产权人仍登记为东鹤公司。
2009年7月、8月，东鹤公司为提前还清贷款，与案外人签订协议，约定为做账需要，委托案外人代为办理还款手续，即东鹤公司将陶亦君名下尚欠银行的全部房款余额汇入案外人账户，由案外人将钱款转汇入陶亦君账户，由陶亦君归还银行。后案外人在收到相应钱款后，依约转入陶亦君账户，但陶亦君并未以此提前清偿贷款。截至涉讼，尚欠贷款40.7万余元未还。
2010年12月，陶亦君以东鹤公司逾期交付西晶明园某号501室房屋为由诉至原审法院，请求判令东鹤公司继续履行商品房预售合同，交付房屋并支付逾期交房违约金。
东鹤公司提起反诉，请求确认双方签订的商品房预售合同无效，要求陶亦君配合办理预告登记及抵押权的撤销手续。
光大银行青浦支行述称:东鹤公司的诉请是否得到支持不影响银行对房屋拥有的抵押权利，银行取得抵押权是善意的。如果法院支持东鹤公司的反诉诉请，其愿意在法院判决借款人归还贷款本金及利息后，配合办理解除抵押权。
【审判】
一审法院经审理认为：陶亦君与东鹤公司虽然签订预售合同并办理了预告登记，但在合同履行中存在异于一般房屋买卖的情况。双方实际系通过签订商品房预售合同这一合法形式，掩盖东鹤公司骗得银行贷款资金的非法目的，属合同法规定的恶意串通损害他人利益情形，应属无效合同。因此，陶亦君的诉讼请求不应支持。而光大银行青浦支行与陶亦君签订抵押合同时，并不清楚陶亦君、东鹤公司房屋买卖的真实目的，故光大银行青浦支行善意取得对系争房屋的抵押权。一审法院判决：一、陶亦君与东鹤公司签订的商品房预售合同无效；二、陶亦君应归还光大银行青浦支行房屋贷款本金余额40.3万余元及利息；三、光大银行青浦支行应于收到上述款项后撤销系争房屋抵押登记；四、陶亦君应配合东鹤公司办理系争房屋的预告登记撤销手续;五、陶亦君的全部诉讼请求不予支持。
原审判决后，陶亦君不服，提起上诉。二审法院经审理认为，系争房屋的首付款及每月还贷均由东鹤公司实际支付，陶亦君与东鹤公司之间签订的商品房预售合同并非双方真实的意思表示，原审法院判决正确，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案系典型的假意订立房屋买卖合同通谋骗取银行贷款的案件。近几年来，伴随我国房地产市场的迅猛发展，一些开发商借此手段一方面捂盘惜售抬高房价，另一方面加强融资不断扩张。由此引发的民事诉讼纠纷也常有出现。此类纠纷主要涉及三方主体，三个合同法律关系,分别为买方与卖方的房屋买卖合同法律关系，买房与银行的借款合同法律关系以及买方与银行的抵押合同法律关系。在买卖双方通谋假借购房之名骗取抵押借款的情况下，应如何认定相关合同的性质和法律效力，如何界定各主体的权利义务关系，是此类案件的重点和难点，在司法实践中也存在一定争议。以下笔者结合法理以及我国相关法律规定进行探讨。
一、商品房预售合同的效力
关于商品房预售合同的效力，司法实务中比较一致的观点是此类合同应为无效。然而对于合同无效的法理依据，存在不同意见。笔者认为，此类合同属于合同法规定的“以合法形式掩盖非法目的”情形，应为自始无效。
(一)“以合法形式掩盖非法目的”的内涵界定
“以合法形式掩盖非法目的”这一合同无效情形，与“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定”等合同无效情形在适用条件上互有竞合之处，但不完全相同。“以合法形式掩盖非法目的”和“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”主要区别于是否考虑损害第三人利益，“以合法形式掩盖非法目的”和“违反法律、行政法规的强制性规定”主要区别于外在表现形式是否“合法”等。值得探究的是，“以合法形式掩盖非法目的”中的“法”指的什么法，除了强制性法律规定外，是否包括国家政策、法律基本原则、公共利益等。笔者认为，这里的“法”需要至少满足以下条件：①应存在于我国的法律体系之中。包括法律、法规、规章，司法解释，我国签订的可直接适用的条约等，不包括案例、学说。②应为看得见的“法”。这里的“法”必须明文规定，习惯、惯例、公序良俗等如果没有转化为书面的“法”，则无法算是这里的“法”。③应为实然的“法”。应然之法不具有一般人的认知度，对一些道德和原则的把握和衡量也是因人而异。
(二)“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件分析
“以合法形式掩盖非法目的”该合同无效情形包含当事人存在虚伪意思表示和当事人的真实目的非法之两项构成要件。本案中，原被告行为符合上述构成要件，具体分析如下：
1．当事人意思表示不真实，存在虚伪通谋
根据合同法意思自治原则，任何人在不违反法律禁止性规定的前提下，可以根据自己的意志自主地形成民事上的权利义务关系。但是为了维护交易安全，维护公共利益和正当第三人利益，意思自治原则受到了限制，即在不触犯法律底线同时，缔约方也要对自己的意思表达负责，不能以虚伪的、有瑕疵的或者不对等的意思表示损害公共利益、第三方利益或者合同对方的利益，否则，将构成权利的滥用，需要承担法律上的后果。如大陆法系国家普遍对合同效力规定了可撤销和无效的情形，欺诈、显失公平、违背诚信原则或公序良俗等都将导致合同可撤销或者无效。因此，意思表示真实是合同效力的基本构成要件。
意思表示不真实一般分为几种：不自由表示、有瑕疵表示、虚伪表示。不自由表示通常发生在欺诈、胁迫等情形，一方当事人处于不利地位，作出非真实表示。有瑕疵表示一般发生于显失公平、重大误解等情形，指一方当事人处于弱势，信息不对等，做出与真实内心意思相差甚远的表示。虚伪表示，字面上是指明知不是自己内心真实想法，仍做出与真实意思相悖的表示。所以，虚伪表示必须自愿、自由。虚伪表示又分为单独虚伪表示和通谋虚伪表示。本案原被告订立合同就属于典型的通谋虚伪表示。从表面上看，原被告订立房屋买卖合同，但其真实目的并不是进行房屋买卖，原告并未交付房款，被告也未交付房屋，双方内心真实的意思表示均与合同表示的意思相悖。
2．当事人真实目的非法
签订房屋预售合同的真实目的显然不是进行房屋买卖，而是骗取银行的低息商业住房贷款，此真实目的系利用订立房屋买卖合同该合法形式，规避国家正常的金融监管秩序。国家金融监管秩序是一种维护金融主体和相关主体利益、保障金融安全、防范金融风险的制度化规范体系，其中包括了国家有关商业贷款条件要求的规定、国家关于住房贷款主体要求的规定等。原被告的真实目的，则明显违反了这些规定，损害了正常的金融监管秩序。
二、抵押借款合同的效力
(一)抵押借款合同与房屋预售合同的关系
就此问题，实践中有两种不同见解。一种观点认为抵押借款合同是房屋预售合同的从合同，因为抵押房屋的权属归附性依赖于买卖合同的订立和生效，因此，房屋预售合同无效，则抵押借款合同亦相应无效。另一种观点认为抵押借款合同独立于房屋预售合同，不存在依附性和从属性，效力应予独立判断。笔者赞同后一种说法。民法理论认为，凡不以他种合同的存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同称为主合同，反之，必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，为从合同。房屋预售合同与抵押借款合同之间虽然关联极为紧密，但是仔细区分抵押借款合同可以发现，抵押借款合同实则包含两个合同，一个为借款合同，一个为抵押合同。借款合同是主合同，反映了抵押借款合同的主要意志，抵押合同是依附于借款合同的从合同。考察房屋预售合同与抵押借款合同的关系，实质上需要判断的是房屋预售合同与借款合同的关系。显然，借款合同虽然是购房人为了履行支付房款义务而对外签订的一项合同，但借款合同本身并不必然受制于房屋预售合同而独立存在，应为独立的合同，与房屋预售合同不构成主从合同关系。
(二)抵押借款合同属于可撤销合同
就抵押借款合同的效力问题，分歧较大。有观点认为原告(买方)并未取得对房屋的物权处分权利，原告与银行订立抵押借款合同的行为乃无权处分，因此抵押借款合同应属效力待定合同。还有观点认为，由于原告与被告(卖方)订立的房屋预售合同和抵押借款合同之间具备关联性，房屋预售合同属“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同，原告和银行之间的抵押借款合同亦属无效合同。笔者认为，将抵押借款合同认定为效力待定合同或者无效合同均不恰当。首先，将该合同认定为效力待定合同，则银行必须行使催告权，催告房屋的真正权利人东鹤公司追认抵押借款合同的有效性。这就出现被骗贷的银行还需骗贷方追认才能维护自身的抵押权的情形，显得十分荒谬。其次，将该合同认定为无效合同，虽然直接简单，但过于武断，不利于交易秩序的稳定和合法利益的保护，也缺乏依据。根据合同法关于合同无效的规定，抵押借款合同似可同样归类于“以合法形式掩盖非法目的”无效情形，但如前所述，在单方虚伪意思表示意图实现非法目的的情况下，如果合同尚不涉及损害国家、集体或者其他第三人合法利益的，从保护善意相对方的角度等考虑，参照合同法关于合同存在欺诈等情形相对方可以行使撤销或者变更权利的规定，赋予抵押权人以选择权来认定抵押借款合同效力，较之直接认定抵押借款合同无效，显然体现出更加公正衡平的价值取向。
为此笔者认为，根据我国合同法有关规定，在本案的情形中，将抵押借款合同认定为可变更和可撤销合同更为恰当。原告在与银行签订合同过程中，并未实际履行房屋预售合同，也就意味着原告自始自终不拥有系争房屋的所有权，对银行显然存在欺诈。根据合同法规定，一方欺诈使得对方违背真实意思订立的合同，相对方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。与效力待定合同不同，可撤销合同撤销权行使有一定除斥期间，若在权利人知道或应当知道撤销情形之日起一年内不行使该权利，则撤销权因为除斥期满而消灭。司法实践中，从保护自身利益出发，银行一般不提出合同变更或者撤销的主张，因此，法院一般认定抵押借款合同仍然有效。
三、银行合法利益的保护
在三方主体中，银行合法利益的维护是最引人关注的问题之一。司法实践中，法院对此所援引的裁判依据并不一致。本案中，一审法院援引物权法有关善意取得制度的规定，确认银行取得系争房屋抵押权。但从笔者了解的情况看，不少类似案件，法院并不适用善意取得制度，而是在确认抵押借款合同有效的基础上，确认银行自抵押权登记时取得抵押权。从法律逻辑上进行推论，如果确认抵押借款合同有效，银行取得抵押权，一般无需再行援引善意取得制度。但从相反的角度看，适用善意取得制度，对于银行合法利益的维护具有一定的加强功能。下面，对适用善意取得制度的相关情况作一分析。
关于善意取得，我国物权法有明确规定。物权法第106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；……当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”物权法设立此制度，旨在保护交易安全，为交易善意方创造可信赖的状态。在适用该条款时，判断受让人是否善意是重要要件。就“善意”的理解，是否等同不知道，学理上持保留态度。因为决不能将一个人粗枝大叶或者重大过失造成不知晓的情形划归于善意，否则过分保护了未尽注意义务交易方的利益。通说认为，考察行为人是否善意，需要结合情景要件、主客观要件综合进行，从而做出法律判断。本案中，光大银行青浦支行在对系争房屋设立抵押权发放贷款时出于善意，不知晓原告和被告之间订立合同的真实目的是骗取贷款，对于原被告订立合同的真正目的不负有较高注意义务。虽然房屋买卖合同被确认为无效，原告对系争房屋不具有所有权，并需配合办理预告登记撤销手续，但根据不当产物权善意取得的规定，银行仍可善意取得系争房屋的抵押权。
基于本案原告和银行之间的抵押借款合同有效，故原告是合同借款人，负有还款义务，因此法院判决由原告归还剩余贷款及利息。为维护银行合法利益，法院判决要求在原告还清款项后，再撤销设定在系争房屋上的抵押登记。至于预告登记，由于房屋预售合同被认定自始无效，故直接判决买卖双方办理撤销预告登记。
作者：李江英，上海市第二中级人民法院
陈璐旸，上海市第二中级人民法院
