【提要】

在审理商品房买卖合同纠纷案时，除了要认定合同相对方的权利、义务关系之外，也时常会涉及到与案件有利害关系第三人的法律地位及权利义务。针对商品房买卖过程中涉及第三人支付部分或全部房款的情况，其行为究竟是法律行为还是事实行为，是债务承担还是代为履行，该第三人的诉讼地位如何界定，已成为准确处理此类纠纷的关键所在。

【案情】

上诉人(原审被告)：冯雅

被上诉人(原审原告)：上海荣联房地产有限公司

被上诉人（原审第三人)：上海鑫佳韵拆迁服务有限公司

2010年1月6日，荣联公司与冯雅签订《上海市商品房预售合同》，约定：冯雅向荣联公司购买系争的“世纪之门”荣联家园三期工程1号楼6号18层1807室房屋，暂测建筑面积76.16平方米，每平方米房屋建筑面积单价人民币（以下币种均为人民币）32825.63元，总房价款暂定为250万元。冯雅若未按合同约定时间付款，应当向荣联公司支付违约金，违约金按逾期未付款项的日万分之五计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过60天后，荣联公司有权选择下列方案追究冯雅责任：荣联公司有权单方面解除本合同，冯雅应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的5%，荣联公司有权在冯雅已经支付的房价款中扣除冯雅应支付的赔偿金，剩余房款退还给冯雅。如冯雅已经支付的房价款不足赔偿的，荣联公司有权追索。荣联公司如行使解除合同权的，应当书面通知冯雅。合同附件一中约定：冯雅应于2010年1月6日与荣联公司签约时支付首付款520500元，于2010年1月30日前支付房款计1979500元。合同订立后，鑫佳韵公司分别于2009年12月11日、2010年1月6日、2010年4月13日分三次以转账方式转入荣联公司帐户共计841500元，荣联公司分别于2010年1月8日、2010年4月29日开具了冯雅为付款方的发票。

原审另查明，鑫佳韵公司的法定代表人卞祖富与冯雅系公媳关系。鑫佳韵公司系有限责任公司（自然人投资或控股），该法定代表人为公司股东之一。

2011年2月，荣联公司以冯雅未支付购房余款构成违约为由，起诉至法院，请求判令解除双方于2010年1月6日签订的《上海市商品房预售合同》，冯雅赔偿违约金125000元。

冯雅辩称：其与鑫佳韵公司并无关系，系争房屋是卞祖富赠与己方，故而由鑫佳韵公司向荣联公司付款，对房款支付情况不清楚。现同意解除合同，但房款应全部退还己方，不同意承担违约金。

鑫佳韵公司述称：其法定代表人卞祖富与冯雅有姻亲关系，应卞祖富要求，公司垫付了购房款，合同解除后，该笔款项应归还公司。至于卞祖富与冯雅有无赠与约定，公司并不清楚。

【审判】

原审法院审理后认为，虽然本案系商品房预售合同法律关系，但争议房款由鑫佳韵公司垫付，在荣联公司请求解除合同时，因鑫佳韵公司对该款存有请求权，故其作为有独立请求权第三人参加诉讼未违反法律规定。涉案《上海市商品房预售合同》应为有效。鑫佳韵公司为冯雅垫付了841500元房款后，冯雅未再支付房款，其行为构成违约，荣联公司单方行使合同解除权的条件已成就，审理中冯雅对解除合同表示同意，故对荣联公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，荣联公司收取的房款应予返还。根据冯雅及鑫佳韵公司的陈述及转账凭证，应确认已付房款为鑫佳韵公司代为支付，冯雅称该款系卞祖富赠与冯雅的主张，因鑫佳韵公司的资产并不等同于法定代表人资产，在房屋预售民事行为解除后，鑫佳韵公司作为款项支付方请求直接将该款返还给己方，未违反法律规定，冯雅赠与之抗辩主张与商品房预售法律关系并非同一民事法律关系，该抗辩主张不能对抗鑫佳韵公司。另合同解除后，冯雅仍应承担违约责任。判决：一、荣联公司与冯雅签订涉案上海市商品房预售合同解除；二、荣联公司返还鑫佳韵公司841500元；三、冯雅支付荣联公司赔偿金125000元。

原审法院判决后，冯雅不服向二审法院提起上诉称：1、鑫佳韵公司主张的841500元并非本案诉讼标的，其参加诉讼并非针对原被告双方，故无权作为第三人参加诉讼；2、本案系商品房预售合同纠纷，依照合同相对性原则，房款应返还给冯雅，鑫佳韵公司和冯雅的关系与本案无关，应通过另案解决；3、原审既然审理冯雅与鑫佳韵公司的法律关系，却又对鑫佳韵公司代为支付的法律原因不予查明，且不追加卞祖富为案件当事人，程序错误。请求撤销原审判决第二、三项，改判对荣联公司、鑫佳韵公司的诉讼请求不予支持，或将本案发回重审。

荣联公司、鑫佳韵公司则请求维持原判。

二审法院认为：双方当事人的争议焦点为涉案预售合同解除后房款的处理及违约金的认定。关于房款的处理，本案预售合同的当事人为冯雅与荣联公司，鑫佳韵公司虽然在合同履行中代冯雅支付部分房款，但并不是合同当事人，对于合同的诉讼标的不享有独立的请求权。按照合同相对性原则，合同解除后所产生的法律后果应在合同当事人之间享有和承担，故荣联公司应依约将已收取的款项返还给冯雅，至于冯雅和鑫佳韵公司之间就涉案841500元存在何种利害关系，与本案纠纷系不同法律关系，当事人可另行主张权利。关于违约金的承担，冯雅作为预售合同的当事人，在享有合同权利的同时，应当承担合同责任，向荣联公司支付违约金。综上，二审法院维持原审民事判决主文第一、三项；撤销第二项；改判荣联公司返还冯雅841500元。

【评析】

债之关系虽存在于特定债权人与债务人之间，但非谓第三人在债之关系上不具任何地位。本案是一起典型的在商品房预售合同纠纷中，如何准确界定第三人行为性质及法律地位的案件。

一、第三人支付房款的法律性质

本案中鑫佳韵公司支付房款的行为究竟是代为履行还是债务转移，需在对二者概念进行比较的基础上，分析各方的关系和行为。

债务转移，是指以转移债务为标的合同。承受债务之人，称为承担人。其构成要件为：1、须有有效的可转移的债务存在，该债务在法律或性质上不受移转之禁止,同时也未受当事人约定不得移转的限制。2、第三人须就债务的转移与债权人或债务人意思表示一致。该意思表示的内容和目的就是使第三人成为合同当事人,全部或部分承担合同义务。3、根据《合同法》第84条的规定，债务人与第三人达成债务转移的协议，应当经过债权人同意。债权人拒绝同意的，视为未发生债务转移。

代为履行，指由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，或又称担保第三人履行的合同。其构成要件为：1、以存在合法有效的债务为前提，且不是法定或约定必为债务人自己履行的。2、债务人与第三人达成合意，有代为履行为内容的意思表示。3、第三人代为履行必须尽到通知义务。即履行时应当及时通知债权人，否则债权人有权拒绝接受。

在债务转移的情况下，必须经债权人同意，否则不发生法律效力。而在第三人代为履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议即可，不必征得债权人同意。

就本案而言，预售合同的订立方为冯雅和荣联公司，合同约定由冯雅承担支付房款的义务，如无法依照合同按期支付房款，需承担违约责任。除冯雅之外，合同中没有规定任何主体有支付房款的义务。因此合同权利义务主体为冯雅与荣联公司。实际履行中，虽然鑫佳韵公司分三次以转账方式将房款转入荣联公司帐户，但如要形成债务转移的效果，必须要有以债务转移为内容的意思表示并得到债权人同意。而本案中既没有证据证明鑫佳韵公司与荣联公司、冯雅之间有债务转移的合同，也没有证据证明荣联公司同意鑫佳韵公司成为债务受让人。相反就鑫佳韵公司的付款行为，荣联公司开具了付款人为冯雅的发票，表明荣联公司仍以冯雅作为合同相对方，鑫佳韵公司仅是代冯雅支付房款。故鑫佳韵公司的行为不构成债务转移，而是一种代为履行的行为。

二、第三人不履行义务的责任承担

在第三人代为履行中，根据合同相对性原则,第三人(承担人)替代债务人履行合同义务,只是合同的履行主体,与合同有利害关系，而并非合同当事人。我国《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”一般情况下,第三人应按合同善意履行,若第三人不履行合同或履行合同不符合合同约定,债权人只能要求债务人承担违约责任,而不能直接要求第三人承担违约责任，即债权人起诉时，被告只能是债务人,而不是代为履行的第三人。第三人亦无权因替代债务的履行而对抗债权人。若第三人履行时存在明显恶意,损害债权人的利益,债权人可以依据侵权责任法要求第三人承担侵权责任。由此，在审判实践中产生一个问题，即因合同不履行或者不完全履行发生纠纷诉至法院时，该第三人是否参加诉讼？如参加诉讼应当如何确定该第三人的诉讼地位？

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十六条的规定：人民法院根据具体案情可以将《合同法》第64条、第65条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不能依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，有独立请求权第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来的人。无独立请求权第三人是指在民事诉讼中，对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系，而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人。本案中鑫佳韵公司虽不是原合同关系的当事人，对当事人双方的诉讼标的不享有独立请求权，但作为涉诉合同法律关系的代为履行人，与一方当事人（债权人或者债务人）之间可能存在法律上的利害关系（债权债务关系）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”故合同法司法解释（二）对诉讼中应当如何列当事人诉讼地位作了程序性解释，即由第三人履行的合同，人民法院可根据具体案情，将其列为无独立请求权的第三人，

三、本案纠纷处理路径的选择

根据上述解释，人民法院在审理此类案件中，通常有两种处理路径，一是将代为履行人作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼，就债权人、债务人和代为履行人三者间的法律关系做一并处理，二是单纯处理债权人和债务人之间的法律关系，而不追加该代为履行人为无独立请求权的第三人参加诉讼，代为履行人可就其权利另案向法院进行主张。本案中，原审法院认为鑫佳韵公司系独立民事行为主体，虽然本案系商品房预售合同法律关系，但争议房款由鑫佳韵公司垫付，其对该款确存有请求权，故将其作为有独立请求权第三人参加诉讼，并直接判决荣联公司向其返还房款。上述观点值得商榷。

首先，鑫佳韵公司作为代为履行人，对合同标的并不能享有独立请求权。商品房预售合同的当事人仍然为冯雅与荣联公司，合同相对性包括主体、内容及责任三个方面，权利义务只能由合同当事人承担，故在发生房款不能按期支付的情形下，冯雅作为合同的债务人需承担违约责任，支付违约金。已经由鑫佳韵公司代为支付的841500元房款亦应按合同相对性原则直接退还给冯雅。

其次，如按照合同法司法解释（二）规定的“根据具体案情”追加鑫佳韵公司参加诉讼，则需符合下列条件：1、代为履行人不仅仅是履行辅助人，而且还与合同当事人一方存在利害关系（如债权债务关系）。如果仅仅只是辅助人，原则上不应作为第三人，可以作为证人。本案中鑫佳韵公司与冯雅之间是否存在利害关系以及存在何种利害关系，需要先行查明冯雅、卞祖富、鑫佳韵公司之间就房款支付产生的原因关系，而原审法院并未对该节事实进行查明，相反仍以代为支付为由判令荣联公司向鑫佳韵公司返还房款，此处的代为支付只是事实描述，并非法律理由。2、即使追加鑫佳韵公司参加本案诉讼，鉴于荣联公司的原审诉请为解除预售合同及主张冯雅支付违约金，鑫佳韵公司主张的房款并非本案诉讼标的，且鑫佳韵公司参加诉讼，亦未以本诉的双方当事人为共同被告，不符合作为有独立请求权第三人参加诉讼的构成要件，故其诉讼地位只能是无独立请求权的第三人。

二审法院之所以没有支持鑫佳韵公司要求返还房款的主张，系基于如下考虑。一方面，从各方表述来看，鑫佳韵公司代冯雅付款，是应卞祖富要求，至于付款性质是赠与、借款抑或垫付，各方表述不一。如要查明鑫佳韵公司与冯雅之间房款支付的原因关系，可能需要追加公司法定代表人卞祖富参加诉讼。从程序法角度而言，二审中发现遗漏案件当事人的，在调解不成的情况下应将案件发回重审，等同于再次启动一审程序，似无必要。另一方面，考虑到二审终审的特殊性，如直接将鑫佳韵公司作为本案无独立请求权的第三人一并处理其与冯雅之间的法律关系，则可能会影响相关当事人通过上诉程序救济的权利。故从维护当事人实体权利及程序保障角度出发，二审法院仅就合同当事人之间的法律关系作出认定，至于鑫佳韵公司与冯雅就涉案购房款存在的利害关系，赋予当事人另行主张的权利。如此判决既对原审的程序问题进行了修正，亦不影响鑫佳韵公司向冯雅主张代付款项返还的权利。

作者：韩峰，上海市第二中级人民法院